TJES - 0031875-25.2016.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal Rua Doutor Annor da Silva, s/nº, Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492662 PROCESSO Nº 0031875-25.2016.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: START NAVEGACAO LTDA PERITO: ROOSSEWELTH CORREA BALDEZ JUNIOR REQUERIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA Advogados do(a) REQUERENTE: ANGELO GIUSEPPE JUNGER DUARTE - ES5842, EDUARDO DE LIMA OLEARI - ES21540, DECISÃO Trata-se de pedido de tutela cautelar em caráter antecedente convertida em AÇÃO ORDINÁRIA (fl. 852) ajuizada por START NAVEGAÇÃO LTDA em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

Inicial acompanhada dos documentos de fls. 17/633.

Deferido em parte o pedido de tutela cautelar antecedente para receber o bem imóvel ofertado pelo autor como garantia e para suspender o protesto extrajudicial da CDA nº 2016/5025 (fls. 636/638).

Agravo de instrumento da autora (nº 003287-08.2016.8.08.0035) no qual foi proferida decisão monocrática pelo nobre relator destacando a existência de probabilidade do direito afirmado na inicial.

Deferida antecipação de tutela recursal para suspender a exigibilidade da CDA nº 2016/5025 até ulterior manifestação da Corte (fls. 675/381).

Posteriormente, no agravo de instrumento nº 0006167-36.2017.8.08.0035 foi apreciado o mérito do pedido liminar, deliberando o nobre relator por revogar a tutela provisória deferida por este Juízo, bem como no AI nº 003287-08.2016.8.08.0035, de modo que o título voltou a ter exigibilidade.

Entendeu o relator que não restou comprovado cisão entre a locação de bens móveis e a prestação de serviços pela autora, de modo que não se aplica a isenção tributária pretendida (fls. 954/963).

Manifestação do Município quanto ao pedido cautelar formulado na inicial (fls. 646/701).

A parte autora formulou seu pedido principal às fls. 702/704 e 705/708, acompanhado dos documentos de fls. 709/876.

Narra, em síntese, que: a) está sendo cobrada por suposto recolhimento a menor de ISS VARIÁVEL por meio do Auto de Infração nº 56.725/2013; b) utilizou-se de recursos administrativos para impugnar a autuação, os quais não lograram efeito; c) por conta do referido débito, a Municipalidade lavrou a CDA nº 5025/2016 e promoveu o protesto extrajudicial do referido título.

Sustenta que a autuação é nula porque a autoridade fiscalizadora realizou enquadramento equivocado dos serviços prestados pela START, que não presta serviços de locação de equipamentos, mas serviços de administração/intermediação, sobre os quais os tributos federais devidos foram regularmente recolhidos.

Defende que “a base de cálculo usada pelo ente tributante está equivocada posto que tributa a nota 'cheia', sem levar em consideração a peculiaridade do trabalho exercido pelo operador portuário (…) pagamento da OGMO, aluguel de máquinas, manutenção de equipamentos e outros e, portanto, o valor a ser tributado somente deveria ser o valor final auferido pelo requerente, após todos os pagamentos inerentes à operação”.

Dessa forma, não poderia ser considerado “faturamento de uma pessoa jurídica o valor repassado a outra pessoa jurídica”.

Argumenta, ainda, que o auto de infração não identifica com precisão a infração cometida, na forma do art. 89 da Lei nº 3.375/97.

Convertida a medida cautelar em ação ordinária (fl. 852).

Contestação do Município (fls. 894/904) levantou preliminar quanto a inobservância do prazo de 30 dias para formulação do pedido principal (art. 308 do CPC), contado da efetivação da medida cautelar (15/12/2016) que teria se encerrado em 07/02/2017, tendo sido formulado o pedido principal em 06/03/2017 (fl. 702).

No mérito, defende que a autuação observou o artigo 89 da Lei nº 3.375/97, com enquadramento no item 20.01 da Lei Municipal nº 4.127/03 (serviços portuários), bem como que a base de cálculo deve considerar o valor do serviço (art. 7º da LC 116/2003).

Argumenta também que “as atividades praticadas, nos termos aferidos pela auditoria fiscal, não se tratam de mera locação, desacompanhada da prestação de serviços, mas de obrigação que conjuga a locação e a prestação de serviços, sobre os quais incidem o ISSQN, ou seja, a prestação de serviços por parte da Requerente pressupõe a utilização de máquinas e equipamentos”.

Conclui, por isso, que “todos os valores auferidos pela requerente para prestar os serviços de operador portuário, englobando o que foi repassado ao OGMO estão inclusos na receita auferida, amoldando-se à base de cálculo do tributo”.

Réplica (fls. 919/945).

Intimadas as partes sobre as provas, o Município informou que não pretende produzir novas provas (fl. 917) e a empresa autora requereu provas pericial contábil, testemunhal e documental suplementar (fls. 948/949).

Na oportunidade, destacou que “a matéria discutida no processo é complexa, já que o auto de infração objurgado traduz uma inclusão indevida na base de cálculo do tributo municipal (serviços não prestados pela Autora) e induz ocorrência de omissão de receita, apesar de não demonstrada pelo réu”, de modo que “através das provas requeridas poderá ser demonstrado (…) que os valores repassados ao OGMO e à CODESA se dão em virtude da impossibilidade de assim proceder os clientes da Autora e que todas as receitas (preço dos serviços) foram devidamente tributados”.

Saneamento (fls. 963/967), oportunidade foi deferido pedido de prova pericial, formulado pela autora.

Laudo pericial (fls. 1000/1027) concluiu, em síntese, que a requerente teria direito de dedução da base de cálculo do imposto cobrado dos valores destinados à CODESA e à OGMO, bem como dos valores de locação de equipamentos (fls. 1012/1013).

Pedido de esclarecimento do requerente (fls. 1545/1546).

Impugnação do Município (fls. 1548/1553) argumenta que o perito aderiu integralmente à matéria de direito posta pela parte autora, qual seja, a) imunidade da CODESA; b) ausência de fato gerador de ISS para relação com trabalhadores avulsos; c) locação de equipamentos próprios para execução de serviço.

Assim, aduz que a prova não é suficiente para comprovar a causa de pedir da autora, servindo apenas para “tratar das repercussões econômicas caso a tese jurídica do requerente venha prevalecer”.

Sustenta que deve ser observada a presunção de legitimidade que milita em favor do ato administrativo.

Requer nova perícia, ou, subsidiariamente, complementação da perícia.

Esclarecimentos do perito (fls. 1556/1562), oportunidade em que reiterou as conclusões do laudo.

A autora pediu novos esclarecimentos (fls. 1572/1574) e o Município reiterou a impugnação do laudo (fl. 1576).

Indeferida a quesitação suplementar da autora, bem como indeferida a impugnação do Município ao laudo pericial.

Sem prejuízo, foi determinado que o perito apresentasse o “o valor da base de cálculo e do ISS devido pelo autor, já com as deduções que entendeu pertinentes” (ID. 36425706).

O perito apresentou os valores solicitados pelo Juízo (ID. 53786287).

Intimado, o Município reiterou sua impugnação ao laudo pericial e pediu “realização de audiência para oitiva do perito e dos assistentes técnicos para elucidação dos pontos levantados” (ID. 55774189).

De seu turno, a autora reiterou anuência com as conclusões do perito, e informou que não se opõe à realização de audiência” (ID. 55846689).

Pois bem. 01- Após o perito ter apresentado os valores solicitados pelo Juízo (ID. 53786287), o Município reiterou sua impugnação ao laudo pericial (ID. 55774189).

No entanto, não havendo fatos novos a serem considerados, mantenho a decisão ID. 36425706, que indeferiu a impugnação ao laudo pericial, por seus próprios fundamentos. 02- O Município requereu seja designada audiência para esclarecimento do laudo pericial, com oitiva do perito e dos assistentes técnicos.

A questão discutida pelo Município é relativa a matéria de direito, de modo que não se faz necessário esclarecimento pelo Perito em audiência, já que será resolvida pelo Juízo, no momento oportuno, e a prova pericial será utilizada como fundamento para decidir tão somente questões técnicas, conforme já destacado na decisão ID. 36425706, onde, inclusive, já ficou pontuado que o Juiz não fica vinculado ao posicionamento do Perito.

Dessa forma, indefiro pedido de designação de audiência.

Sem prejuízo, das questões de direito levantadas na petição ID. 55774189, intime-se a autora para, querendo, manifestar-se em até 05 (cinco) dias.

Intimem-se.

Após, nova conclusão para sentença.

IF VILA VELHA-ES, 17 de março de 2025.

Juiz(a) de Direito