TJES - 0035225-49.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0035225-49.2019.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MULTISERVICE - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação Anulatória, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por MULTISERVICE - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas.

Narra a parte autora que: a) celebrou o Contrato de Arrendamento n° 02/1998 com o Estado do Espírito Santo, em 28.12.1998, que teve como objeto o arrendamento do “Pavilhão de Carapina” pelo período de 20 anos; b) foi ajustado o repasse de 7% da receita de bilheteria, quando houvesse cobrança de ingressos, ou, quando não houvesse cobrança de ingressos, 7% da receita bruta auferida nos eventos; c) durante 18 anos de duração do contrato, não houve consideração negativa quanto a sua execução e ao pagamento do arrendamento por parte do Estado do Espírito Santo; d) durante a execução do contrato, a autora teve modificações em seu quadro societário (cedendo parte das suas quotas a outras empresas), bem como seu sócio, o Sr.

Alcílio José Boechat, fundou novas pessoas jurídicas, que sublocavam áreas específicas do “Pavilhão”, fatos estes que teriam sido devidamente informados ao Estado; e) inesperadamente, em 30.07.2016, faltando 1 ano e 6 meses para a conclusão do contrato, foi surpresada com uma notificação do Estado no sentido de que fossem prestadas informações sobre repasses a menor; f) o Estado deflagrou o Procedimento Administrativo de Responsabilização (PAR) n° 77218086/2017, tendo sido instaurado com o objetivo de apurar a responsabilidade da autora pela suposta prática dos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção, a Lei n° 12.846/2013; g) ao fim do PAR, a autora foi condenada a pagar multa no valor de R$ 145.873,40 e a publicar na imprensa um extrato da condenação, bem como teve suspenso seu direito de contratar com a administração por dois anos, com fulcro no art. 87, da Lei n° 8.666/1993.

Defende, em síntese: (i) ausência de adequação da conduta perpetrada pela empresa ao conceito de ocultação, dissimulação ou fraude previsto na Lei nº 8.666/1993 (Lei Anticorrupção); (ii) infringência pelo Estado do Espírito Santo aos prazos processuais no âmbito administrativo previstos no Decreto nº 3.956-R; (iii) desrespeito aos arts. 23 e 24 da LINDB, no que tange à necessidade de observação pelo administrador de interpretação equânime e proporcional do processo de transição de regime, de modo que interpretação nova conferida pela Administração Pública à situação jurídica não poderia se dar em prejuízo da empresa; (iv) ausência de boa-fé objetiva (comportamento contraditório) do Estado do Espírito Santo, eis que não contestou o cumprimento do contrato de arrendamento nº 02/1998 por 18 (dezoito) anos, fazendo isso somente no término da validade do contrato e (v) inobservância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelo Estado do Espírito Santo na aplicação da sanção administrativa.

Em face desse quadro, ajuizou a presente demanda, requerendo, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do ato administrativo impugnado.

No mérito, requer a procedência da ação para anular a decisão administrativa e, subsidiariamente, a redução das sanções impostas para multa não superior a R$ 9.000,00, bem com a exclusão das sanções de publicação extraordinária e de suspensão do direito de participar de licitação e contratar com o Poder Público.

A petição inicial veio acompanhada de documentos de fls. 78-431.

Custas processuais quitadas, às fls. 84-85.

Foi indeferido o pedido de tutela de urgência, às fls. 437-439.

A parte autora informou, às fls. 443-499, a interposição de agravo de instrumento em face da decisão liminar, ao qual foi negado provimento. Às fls. 501-512, o Estado apresentou contestação, arguindo que o procedimento administrativo observou os regramentos legais correlatos, a tipicidade do ato, ampla instrução probatória com prorrogações de prazo justificadas pela complexidade do caso, que a Procuradoria-Geral do Estado emitiu parecer jurídico regularmente, inexistência de impedimento de membro julgador do Recurso Administrativo interposto e, por fim, a discricionariedade administrativa e a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo impugnado.

No mérito, requereu a improcedência da demanda.

Réplica, às fls. 517-561. Às fls. 590-591, a parte autora pleiteou a produção de prova testemunhal. Às fls. 593, o Estado informou não ter interesse na produção de outras provas. Às fls. 595, o MM.

Juiz Titular da Unidade Judiciária, Dr.

Ubirajara Paixão Pinheiro declarou a sua suspeição para atuar no presente feito.

No ID 38305526, a audiência designada foi cancelada, haja vista a necessidade de saneamento do processo.

No ID 38268258, foi proferida decisão de saneamento e organização do processo, com a fixação dos pontos controvertidos.

No ID 49505895, consta a ata de audiência de instrução e julgamento.

Ambas as partes apresentaram alegações finais por memoriais escritos, nos ID’s 50926343 e 56745879.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

O cerne da demanda consiste em saber (i) saber se houve irregularidade na condução do Procedimento Administrativo de Responsabilização (PAR) nº 77218086/2017, bem como de suas investigações preliminares (ii) saber se o conjunto probatório carreado faz prova em sentido contrário às matérias de fato e direito apuradas no processo administrativo vertente, que goza de presunção legal de idoneidade; (iii) saber se houve ofensa pela Administração Pública aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da sanção administrativa sindicada.

Passo a perquirir cada um dos argumentos autorais, à luz desses pontos controvertidos.

Primeiramente, defende a parte autora a inexistência de ato ilícito perpetrado pela empresa e a inexistência de legítima motivação da sanção aplicada.

Ao examinar o Procedimento Administrativo de Responsabilização (PAR) nº 77218086/2017, constata-se que a Administração Pública apurou a suposta prática de ilícitos previstos na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) por parte da autora, em razão de repasses de valores inferiores àqueles estipulados no Contrato de Arrendamento do Parque Estadual de Exposições Floriano Varejão.

Do referido contrato extrai-se que a empresa arrendatária, ora autora, obrigava-se a utilizar integralmente as instalações e espaços do Parque Estadual Agropecuário Floriano Varejão, mantendo como atividade principal a realização de eventos agropecuários, com ênfase em exposições, festas agropecuárias e leilões, bem como promover, no mínimo, a programação de eventos agropecuários, comerciais, industriais e de serviços constante da proposta apresentada na Concorrência, podendo tais eventos ser realizados por ela própria ou por terceiros (fl. 88).

O contrato também previa, de forma expressa, a possibilidade de a arrendatária permitir a exploração de dependências específicas do Parque por terceiros, desde que mantidas todas as obrigações contratuais (fl. 93).

Como contrapartida, a arrendatária deveria repassar mensalmente à arrendante o valor correspondente a 7% da receita bruta da bilheteria auferida em eventos realizados no local com cobrança de ingressos, bem como igual percentual sobre a receita de eventos gratuitos ou outras formas de exploração do espaço, garantindo-se, em qualquer caso, um valor mínimo mensal (fl. 91).

Segundo consta da decisão administrativa de fls. 134-150, a autora teria procedido à terceirização da exploração do parque mediante contratos de aluguel firmados com outras empresas.

Ocorre que essas empresas terceirizadas possuíam, em sua composição societária, sócios coincidentes com os da própria arrendatária, havendo, portanto, sobreposição entre representantes e sócios das diversas pessoas jurídicas envolvidas.

A partir disso, concluiu-se pela existência de atuação conjunta e coordenada, com o objetivo de explorar economicamente o Parque mediante uso de interpostas pessoas, de forma a afastar a relação direta entre arrendante e arrendatário.

Com base nesses elementos, entendeu a Administração que a arrendatária descumpriu suas obrigações contratuais, pois, mesmo nos casos em que os eventos tenham sido realizados por terceiros por ela contratados, os repasses devidos à arrendante deveriam incidir sobre 7% da receita bruta de bilheteria e também sobre a exploração de áreas como o estacionamento.

No entanto, conforme alegado pela Administração nos autos do processo administrativo, a autora teria efetuado os repasses apenas com base nos valores recebidos a título de aluguel, e não sobre a receita efetivamente gerada pelos eventos.

Verifica-se, ainda, que o PAR nº 77218086/2017 foi precedido de Relatório de Investigação (fls. 101-123), elaborado a partir de indícios de ocultação de receitas e subavaliação de valores devidos ao Estado, inicialmente apurados em procedimento de auditoria interna (nº 024/2015).

Ademais, no curso do PAR foram realizadas diversas audiências (fls. 308-319 e 385-386), com o objetivo de elucidar os fatos e avaliar a conduta da empresa ora impetrante.

Ressalte-se que foi assegurado à autora o exercício do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo administrativo, tendo ela apresentado Defesa e Alegações Finais (conforme consta da decisão às fls. 135), além de interpor Recurso Administrativo (fls. 155-178).

Por fim, observa-se que tanto a decisão administrativa condenatória (fls. 134-150), quanto a decisão colegiada subsequente (fls. 180-199), foram proferidas por autoridade competente e devidamente motivadas.

Diante disso, infere-se que o procedimento administrativo observou as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório. À luz da presunção de veracidade de que goza o ato administrativo vergastado, não verifico qualquer prova contundente de que a parte autora tenha, de fato, realizado a integralidade desses repasses do Contrato de Arrendamento, nos termos inscritos no Contrato.

Ademais, embora a parte autora argumente a suposta boa-fé e transparência nos repasses efetuados, essa argumentação se pautou no que foi apurado como objeto de repasse a menor (sequer objeto do PAR), não a parte omitida e desvirtuada na contraprestação do Contrato de Arrendamento.

Em sede judicial, inclusive, vê-se que embora a testemunha Clarton Paiva Luiz, ouvida em Juízo, tenha chancelado a metodologia de cálculo utilizado pela parte autora nos repasses, também não desfigurou a suposta utilização de transposição societária por meio de empresas terceirizadas para driblar a sistemática de repasses prescrita no Contrato de Arrendamento.

Ademais, não há qualquer comprovação documental substancial capaz de infirmar essa conclusão administrativa.

Sequencialmente, também não verifico qualquer comportamento contraditório por parte do Estado em somente contestar a sistemática de repasses ao final do Contrato de Arrendamento, uma vez que o decurso do tempo, por si só, não é capaz de convalidar vício de execução contratual.

Ademais, justamente por ser o término do Contrato, mais sentido ainda uma revisão pregressa por parte da Administração Pública da execução contratual.

Ora, a simples ausência de fiscalização contratual efetiva e prévia, a fim de identificar qualquer vício executório, não tem o condão de permitir enriquecimento ilícito por parte do arrendatário em desfavor do erário público.

Portanto, não se trata de revisão de entendimento capaz de incidir a aplicação dos artigos 23 e 24 da LINDB, mas de termo inicial de constatação da suposta fraude identificada pela Administração Pública, a ensejar apuração, como ocorreu.

Ato contínuo, vejo que a parte autora argumenta a existência de vícios procedimentais no PAR nº 77218086/2017, especialmente a excessiva prorrogação do prazo de duração do Processo Administrativo.

No entanto, o artigo 12 do Decreto Estadual nº 3.956-R/2016 deixa claro que esse prazo de 180 dias de duração do Processo Administrativo Sancionador é impróprio e não peremptório, de modo que poderá ser postergado a partir da necessidade da Administração Pública na apuração dos fatos, bem como da complexidade do caso.

Nesse sentido, segue a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO (PAR).

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.

LEI ANTICORRUPÇÃO.

ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1º, 2º E 3º, §1º.

REJEITADA.

NULIDADES ABSOLUTAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Não prospera a alegação de que os mencionados artigos 1º, 2º e 3º, §1º, da Lei nº 12.846/2013 violam o direito fundamental à presunção de inocência, a livre iniciativa, bem como o devido processo legal, posto que, além do Capítulo IV da mencionada norma ser integralmente dedicado a disciplinar as regras e garantias do processo administrativo de responsabilização, nota-se que a sua ratio é claramente fomentar que as pessoas jurídicas instituam sistemas de controle sobre as condutas de seus agentes, de sorte a evitar a prática de atos violadores da moral administrativa, vez que não poderão se isentar de eventual responsabilização alegando ausência de culpa in vigilando. 2.

Não há que se falar em nulidade em razão da tramitação do inquérito perante a Polícia Federal, pois se tal não possui o condão de viciar o processo penal – conforme não maculou o processo nº 0032397-22.2015.8.08.0024, que tramitou na 8ª Vara Criminal de Vitória – com muito mais razão não se revela capaz de invalidar o procedimento administrativo para responsabilização com base na Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que se utilizou dos respectivos elementos investigativos. 3.

A jurisprudência da Corte Cidadã e deste Sodalício são uníssonas no sentido de não haver invalidade na mera extrapolação dos prazos de processos administrativos, sendo certo que o recorrente não demonstrou efetivo prejuízo a sua defesa em razão da respectiva prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias. 4.

Não há no PAR em debate qualquer decisão de cunho meritório do Secretário de Controle e Transparência apontado como impedido, sendo que sua única atuação foi no sentido de despachar pela prorrogação do processo administrativo, o que não gera nulidade. 5.

O Plenário do Pretório Excelso já concluiu que “O princípio da não-autoincriminação, reconhecido pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, assegura a prerrogativa de seu titular não ser obrigado a produzir prova ou de não contribuir, de qualquer modo, para a própria condenação no âmbito criminal (nemo tenetur se detegere)”. (STF; ADI 4.103; DF; Tribunal Pleno; Rel.

Min.

Luiz Fux; Julg. 19/05/2022; DJE 23/09/2022; Pág. 29).

Sendo assim, considerando que as sanções previstas na Lei nº 12.846/13 possuem natureza administrativa, conforme se extrai do art. 6º, incisos I e II (multa e publicação extraordinária da decisão), não se mostra impositiva a observância da respectiva garantia durante as diligências realizadas no PAR. 6.

Inexiste violação ao ato jurídico perfeito, tampouco efetivo prejuízo em razão da utilização do Decreto Estadual n° 3956-R, que adentrou ao ordenamento jurídico um dia antes da decisão proferida no PAR, sendo aplicáveis, por analogia, os ditames do parágrafo único do artigo 2º do Código Penal Brasileiro (“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”). 7.

Em que pese a independência entre as esferas criminal e administrativa, registra-se que a tese do flagrante preparado foi rechaçada naquela seara (Proc. nº 0032397-22.2015.8.08.0024), sendo os acusados condenados pelo crime previsto no artigo 333, caput, do Código Penal Brasileiro, conforme julgamento das respectivas apelações criminais nesta Corte, encontrando-se o feito pendente de análise de Agravo em Recurso Especial no STJ. 8.

Apelação conhecida e desprovida. (TJES, Data: 27/Aug/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0011940-95.2017.8.08.0024, Magistrado: FABIO BRASIL NERY, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Provas em geral)” “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – NULIDADE DO RELATÓRIO FINAL – NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO PREVISTO EM LEI - ARGUMENTO AFASTADO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 592/STJ – DESPROPORCIONALIDADE E DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA – RESPEITO AO REGRAMENTO DO DECRETO ESTADUAL 3.956-r E DA LEI FEDERAL 12.486/13 – AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE – SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato apontado como coator que enquadrou a impetrante na prática de ato lesivo previsto pelo art. 5º, IV, a, da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e no art. 7º da Lei 10.520/22 (Lei do Pregão), com a aplicação de multa administrativa no valor de R$ 68.259,85, impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual pelo prazo de 12 meses e, ainda, a publicação extraordinária da decisão.

Insurge-se a impetrante, especificamente, contra a inobservância do prazo previsto em lei para a conclusão do Relatório Final nº 05/2019 e a desproporcionalidade e desarrazoabilidade da pena aplicada por meio da decisão proferida pela autoridade coatora. 2.

A Lei Federal nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal se aplica subsidiariamente ao caso em análise por inexistir regramento estadual próprio acerca do tema, nos termos da Súmula nº 633/STJ.

Com efeito, estabelece a legislação citada, expressamente, que os prazos nela previstos são contados de modo contínuo (art. 66, §2º), excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia de finalização (art. 66, caput).

De igual forma, é sabido que os prazos processuais (tal qual os prazos procedimentais) são contados da mesma maneira, consoante insculpido no art. 224 do CPC/15.

No caso dos autos, a publicação da portaria que instituiu a Comissão Processante ocorreu em 20/06/2018 e o deferimento do pedido de prorrogação do prazo para conclusão do processo administrativo se deu em 18/12/2010.

Dessa forma, excluindo-se o primeiro dia (20/06) e incluindo-se o do vencimento (18/12), tem-se que o último dia do prazo ocorreu no dia 18/12/2018, não havendo que se falar em ausência de competência da comissão. 3.

Ainda que assim não fosse, o prazo previsto, além de não peremptório, é impróprio, a saber, prazo que, caso descumprido, não importa em aplicação de penalidades ou consequências ao processo.

Nesse contexto, relevante ressaltar a inteligência da Súmula 592/STJ, que consagra o princípio de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief): “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa”. 4.

Com relação a alegada desproporcionalidade e desarrazoabilidade da pena aplicada pela autoridade apontada como coatora, importa destacar, conforme documentos acostados à exordial, que a responsabilização da impetrante se deu por ter frustrado/fraudado, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimentos licitatórios públicos (artigo 5°, inciso IV, alínea “a” da Lei n° 12.846/2013), bem como por ter se comportado de modo inidôneo em pregão eletrônico (artigo 7°, da Lei n° 10.520/2022). 5.

As penalidades impostas respeitaram o regramento do Decreto n° 3.956-R/2016, segundo o qual, na primeira fase da dosimetria procede-se à fixação da multa base à luz dos seguintes critérios: 1) gravidade e repercussão social da infração (art. 25); 2) circunstâncias que sempre agravam o cálculo da multa (art. 26) e 3) circunstâncias atenuantes (art. 27). 6.

No caso em apreço, a Decisão proferida no Processo Administrativo nº 82489122, ao estabelecer a dosimetria da pena aplicada à impetrante (IDs 3452209 e 3452210), foi exaustivamente fundamentada e embora a impetrante alegue a desproporcionalidade das penalidades que lhe foram impostas, deve-se registrar que a administração pública não pode aplicar medidas mais brandas do que as previstas em Lei em hipóteses de efeitos de atos vinculados. 7.

Observa-se dos autos e da prova documental produzida, única cabível na via estreita do presente remédio constitucional, que a sanção administrativa aplicada está perfeitamente tipificada nas hipóteses legais para a sua aplicação, contidas na legislação de regência. 8.

Segurança denegada. (TJES, Data: 01/Apr/2024, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Número: 5009598-25.2022.8.08.0000, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Assunto: Abuso de Poder)” Por conseguinte, a parte autora argumenta que não houve manifestação formal da Procuradoria-Geral do Estado sobre a regularidade do Processo Administrativo, o que representaria uma violação à dupla garantia da regularidade do Processo Administrativo.

No entanto, vejo que a decisão recursal de fls. 179-149, por exemplo, faz expressa referência a pareceres prévios da PGE/ES, os quais conferem com a transcrição do parecer PGE/PCA nº 00103/2018 mencionados na contestação do Estado, a qual sequer foi expressamente impugnada pela parte autora em réplica.

Ademais, o parecer da Procuradoria-Geral do Estado, embora uma exigência dos arts. 17 e 18 do Decreto n° 3.956-R/2016, restringe-se ao exame de legalidade do PAR e não externam qualquer cunho decisório, de modo que a sua intelecção favorável ou desfavorável à legalidade do PAR não é exaustiva e é meramente opinativa ao Gestor Público, não sendo, por si só, causa de nulidade procedimental, exceto se demonstrado efetivo prejuízo, o que não foi o caso, haja vista que a parte autora teve a oportunidade de percorrer todo o Processo Administrativo e de ter seus recursos julgados de maneira juridicamente fundamentada.

Sequencialmente, argumentou a falta de intimação da parte autora para comparecer à sessão de julgamento do recurso e realização de sustentação oral e apresentação de memoriais, somente tomando conhecimento de seu conteúdo após o trânsito em julgado.

No entanto, o art. 21 do Decreto n° 3.956-R/2016 é expresso no sentido de que o julgamento definitivo do recurso pelo órgão colegiado competente gerará o trânsito em julgado da decisão administrativa sancionatória proferida, bem como que a partir daí será dado conhecimento à parte interessada (parágrafo único).

Ademais, não vejo o não comparecimento à sessão de julgamento, por si só, como causa de qualquer nulidade, até porque o contraditório e ampla defesa foram nítidos no caso vertente, incidindo, pois, o princípio “pas de nullité sans grief”.

Ademais, a parte autora alegou o descumprimento do prazo para julgamento do PAR pela autoridade administrativa.

No entanto, além de não haver comprovação de longo período de estagnação administrativa (haja vista, inclusive, a complexidade procedimental) o prazo para julgamento do recurso é impróprio, bem como não implicou em qualquer cerceamento de defesa à parte requerente.

Desse modo, à luz da interpretação analógica da Súmula 592 do STJ (“o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa”), isso, por si só, não é causa de nulidade do Processo Administrativo.

Por conseguinte, a parte autora suscitou o impedimento da servidora Simony Pedrini Nunes Rátis para proferir voto no seu recurso administrativo, com base no art. 14, § 2º, da Resolução CONSECT nº 03/2017, eis que assinou o Relatório Conclusivo de Auditoria n° 024/2015 na condição de Subsecretária de Estado de Controle.

Todavia, o relatório de autoritária apurou diversos contratos da Administração Pública, não especificamente aquele objeto do imbróglio.

Ademais, o art. 14, § 2º, da Resolução CONSECT nº 03/2017 possui como teleologia o impedimento de pessoas que participaram do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) ou de sua investigação preliminar, não do simples relatório de auditoria.

Outrossim, a requerente sustenta a não incidência do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 ao caso concreto, haja vista a inexistência de formação de juízo de culpabilidade sobre a conduta.

Trata-se de mecanismo de autotutela e disciplina contratual, que confere à Administração o poder-dever de aplicar penalidades em casos de inexecução contratual.

O pressuposto para a incidência do dispositivo é o inadimplemento contratual ou o descumprimento de cláusulas pactuadas, devidamente apurado no âmbito do devido processo administrativo, com observância das garantias da ampla defesa e do contraditório.

No presente caso, a parte autora, na qualidade de pessoa jurídica contratada mediante contrato de arrendamento, celebrou avença com a Administração Pública, submetendo-se, assim, às regras da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, inclusive quanto à responsabilização administrativa por descumprimento das obrigações contratuais.

Assim, demonstrada, em sede de procedimento administrativo regular, a inexecução parcial ou o inadimplemento das obrigações contratuais assumidas pela requerente, de maneira deliberada, é plenamente válida a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993.

Conforme já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado, é prudente que toda a Administração deixe de contratar com aquele que, sabidamente, deixou de cumprir com as obrigações que pretendia, sob pena de ensejar novas violações aos Princípios da Eficiência e Moralidade.

Vejamos (grifei): “APELAÇÃO CÍVEL – LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – APLICAÇÃO DE SANÇÃO PELA INEXECUÇÃO – IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO POR 1 ANO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO – POSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1.

A despeito da previsão constante no contrato administrativo no sentido de serem aplicadas as penalidades previstas na Resolução nº 005/2009, certo é que o próprio contrato estabelecia que as multas prevista seriam aplicadas sem prejuízo “das sanções cíveis ou penais cabíveis, ou de processo administrativo e/ou judicial”, de modo que eventuais estipulações ali previstas não excluem outras previsões legais concernentes a penalidades decorrentes do descumprimento de obrigações previstas em contratos administrativos. 2.

Sequer poderia se admitir eventual exclusão, uma vez que o artigo 58, da Lei nº 8.666/1993, é explícito ao conferir a prerrogativa à Administração Pública de aplicar sanções decorrentes da inexecução do contrato.

Ainda, a própria Lei estabelece a impossibilidade de licitar ou contratar com a Administração como sanção decorrente da inexecução total ou parcial do contrato em seu artigo 87, IV. 3.

Apesar de a penalidade aplicada no caso em apreço não estar prevista na Resolução nº 005/2009, sua aplicação pautou-se na previsão constante no art. 87, IV, da Lei 8.666/93, a qual se aplica indistintamente a todos os contratos administrativos. 4.

O C.

STJ possui entendimento no sentido de que a referida sanção – proibição de concorrer em licitação e contratar com a Administração Pública – deve se aplicar a todos os entes da Administração, e não se limitar apenas àquele com quem o particular formalizara o contrato. 5.

Sob a ótica do interesse público, é prudente que toda a Administração deixe de contratar com aquele que, sabidamente, deixou de cumprir com as obrigações que pretendia, sob pena de ensejar novas violações aos Princípios da Eficiência e Moralidade. 6.

Recurso provido. (TJES,Data: 19/Feb/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5014439-25.2021.8.08.0024, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Ambiental)” Por fim, a parte autora argumenta a excessividade e desproporcionalidade da penalidade aplicada na esfera administrativa.

A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção, prevê, em seu art. 6º, a possibilidade de aplicação de sanção pecuniária administrativa às pessoas jurídicas responsabilizadas pela prática de atos lesivos contra a Administração Pública.

Tal sanção tem como finalidades precípuas a repressão, a reparação dos danos e, especialmente, a prevenção da reiteração de condutas ilícitas, tanto pela pessoa jurídica infratora quanto por outras que venham a tomar conhecimento das consequências legais decorrentes de comportamentos semelhantes.

Nos termos do caput do art. 6º da referida norma: “Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória.” A sanção pecuniária prevista na norma deve observar, obrigatoriamente, critérios de razoabilidade e proporcionalidade, como também deve ser pautada por fundamentos voltados à prevenção geral (efeito dissuasório perante o meio empresarial em geral) e à prevenção especial (desestímulo à reiteração de condutas pela infratora específica).

Para tanto, o art. 7º da Lei estabelece os fatores objetivos e subjetivos que devem ser considerados para a dosimetria da sanção: “Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e X - (VETADO).” Dessa forma, a aplicação da penalidade pecuniária não se resume à aferição matemática do faturamento bruto da pessoa jurídica, mas exige uma valoração qualitativa e contextualizada, orientada por parâmetros objetivos e subjetivos do caso concreto.

No que tange à prevenção geral, a sanção deve ser suficientemente expressiva para dissuadir outras pessoas jurídicas de adotarem condutas semelhantes, reforçando a credibilidade do sistema sancionador e a confiança da sociedade no cumprimento das regras que regem a atuação com o Poder Público.

Por outro lado, a prevenção especial exige que a penalidade também cumpra a função pedagógica de desestimular a própria infratora de reincidir, revelando-lhe a seriedade da violação cometida e a reprovabilidade institucional do comportamento praticado.

No caso concreto, conforme consta dos autos, a sanção pecuniária foi fixada ao final do Procedimento Administrativo de Responsabilização (PAR) nº 77218086/2017 em razão da ocultação de receitas e repasses a menor ao Estado, por meio da celebração de subcontratos com empresas coligadas à própria pessoa jurídica contratada, fato este que compromete a transparência, a economicidade e a legalidade na gestão do patrimônio público.

A gravidade da infração, a vantagem econômica indevida obtida e a relação direta com a execução contratual em bem público justificam a aplicação de penalidade que transcenda a função meramente reparatória, reafirmando a necessidade de observância rigorosa dos deveres contratuais e da probidade nas relações com o Estado.

Ademais, a medida de publicação extraordinária da decisão condenatória, também prevista no art. 6º, inc.

II, da Lei nº 12.846/2013, atua de forma complementar à sanção pecuniária, ampliando os efeitos de prevenção geral e contribuindo para a transparência das penalizações aplicadas pela Administração Pública.

Portanto, para a adequada fixação da penalidade pecuniária, a autoridade administrativa deve observar, além da capacidade econômica da infratora e o faturamento do exercício anterior, os critérios estabelecidos no art. 7º da Lei nº 12.846/2013, de modo a assegurar que a sanção cumpra efetivamente as funções retributiva, preventiva geral e preventiva especial, evitando tanto a punição simbólica quanto o excesso desproporcional.

Desse modo, considerando a duração do contrato e o histórico de omissões de receita apurado administrativamente, bem como a sistemática de ocultação de receita que deveria ser objeto de repasse, verifico que a Administração Pública Estadual observou esses critérios, não havendo justificativa para intervenção judicial.

Por tudo o que já foi acima explicitado, não verifico qualquer vício que macule o Procedimento Administrativo de Responsabilização (PAR) n° 77218086/2017, ao ponto de se permitir a intervenção do Judiciário.

Como consequência disso, o pedido autoral deve ser integralmente rechaçado.

Ante o exposto, REJEITO a pretensão autoral.

Dessa forma, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais que FIXO em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no artigo 85, § 3º, inc.

I c/c § 4º, inc.

III, do CPC.

P.R.I.

Restam as partes advertidas, desde logo que a insatisfação com o resultado da decisão, deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringentes, importará a multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.010 §1º do CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Transcorrido o prazo recursal sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Por fim, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Vitória-ES, na data da assinatura eletrônica CARLOS MAGNO MOULIN LIMA JUIZ DE DIREITO