TJES - 0000106-39.2024.8.08.0028

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000106-39.2024.8.08.0028 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000106-39.2024.8.08.0028 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

BUSCA DOMICILIAR FUNDADA EM ESTADO DE FLAGRÂNCIA E CONSENTIMENTO DO ACUSADO.

LICITUDE DAS PROVAS.

DOSIMETRIA DA PENA.

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS contra sentença da 2ª Vara de Iúna/ES, que o condenou às penas de 10 anos, 7 meses e 23 dias de reclusão, e 815 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), na forma do art. 69 do Código Penal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de nulidade da busca domiciliar; (ii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena; (iii) determinar a competência para exame do pedido de isenção de custas e concessão de assistência judiciária gratuita.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A entrada dos policiais na residência do réu decorre de flagrante delito pela posse de arma de fogo, somada à autorização expressa dada pelo próprio acusado, o que afasta qualquer nulidade por violação ao domicílio.

Nos crimes permanentes como o tráfico de drogas, a atuação imediata da polícia, com base em fundada suspeita, é admitida conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A dosimetria da pena obedece aos critérios do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, com fundamentação concreta quanto aos antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e natureza e quantidade de drogas.

O réu é reincidente específico, ocultou entorpecentes em imóvel alheio e guardava substância entorpecente de alta nocividade, o que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

O pedido de isenção das custas processuais e concessão de assistência judiciária gratuita deve ser formulado perante o juízo da execução penal, conforme a legislação vigente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A entrada em domicílio em crime permanente prescinde de mandado judicial quando há flagrante delito e autorização expressa do morador.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis fundamentadas em elementos concretos dos autos.

O pedido de isenção de custas e concessão de assistência judiciária gratuita deve ser dirigido ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 69; CPP, art. 563; CP, art. 107, IV; Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 42; Lei nº 10.826/03, art. 14.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, Rel.

Min.

Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 24/08/2021, DJe 31/08/2021; TJES, ApCrim 0000252-51.2019.8.08.0062, Rel.

Des.

Adalto Dias Tristão, j. 01/12/2021, DJES 16/12/2021. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO Composição de julgamento: Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor) Proferir voto escrito para acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000106-39.2024.8.08.0028 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO VOTO Trata-se de apelação criminal interposta por DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS em face de sentença proferida pela 2ª Vara de Iúna (Id. 13160418), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 14 da Lei n.º 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa.

Narra a inicial que, em 11 de maio de 2024, por volta das 21h20min, na Rua Domingos Martins, Centro, município de Irupi/ES, o apelante guardava drogas para fins de comercialização e, nas mesmas circunstâncias, portava arma de fogo e munições de uso permitido sem autorização legal.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso (Id. 13373343), a defesa busca, em preliminar, a nulidade da busca domiciliar e, consequentemente, a absolvição do crime de tráfico por ilicitude da prova.

No mérito, requer a revisão da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal , e, por fim, a concessão de assistência judiciária gratuita.

O Ministério Público de 1º grau, em contrarrazões (Id. 13499011), manifestou-se pelo improvimento do apelo.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça, Carla Stein, pugna pelo conhecimento do recurso, pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo seu desprovimento.

PRELIMINAR: DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR A defesa técnica suscita a nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar, ao argumento de que o ingresso dos policiais na residência do apelante teria ocorrido sem autorização judicial ou consentimento válido.

Contudo, a preliminar não merece acolhimento.

A dinâmica fática, extraída dos depoimentos judiciais dos agentes de segurança, demonstra a legalidade da ação.

Os policiais realizavam patrulhamento quando avistaram o réu em conduta suspeita, tentando evadir-se da abordagem.

Durante a aproximação, o apelante arremessou ao chão arma de fogo, o que configurou estado de flagrância do crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03.

A abordagem policial foi, portanto, legitimada por fundada suspeita, que se confirmou com a apreensão imediata do revólver.

Na sequência, conforme relato uníssono dos militares, o próprio apelante confessou possuir entorpecentes em casa e autorizou a entrada da equipe.

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível,

por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.

PRISÃO PREVENTIVA.

TRÁFICO DE DROGAS.

NULIDADE.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

NÃO OCORRÊNCIA.

FUNDADA SUSPEITA.

DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM.

ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA.

NEGATIVA DE AUTORIA.

REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA.

REITERAÇÃO DELITIVA.

CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU.

EXTENSÃO DOS EFEITOS.

AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2.

Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio.

Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. […] 6.

Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel.

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Ademais, mesmo que se desconsiderasse o consentimento, a situação de flagrante não se limitava ao porte de arma.

A confissão espontânea do réu sobre a guarda de drogas em sua residência — crime de natureza permanente — constituiu justa causa suficiente para a ação policial subsequente.

Havia, portanto, fundadas razões, amparadas em elementos concretos, que indicavam a continuidade do delito de tráfico no interior do imóvel, o que autorizaria a mitigação da garantia de inviolabilidade de domicílio.

Dessa forma, a ação policial foi legítima e as provas dela decorrentes são lícitas, não havendo nulidade a ser declarada.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida. É como voto.

MÉRITO Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS em face de sentença proferida pela 2ª Vara de Iúna (Id. 13160418), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 14 da Lei n.º 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa.

Narra a inicial que, em 11 de maio de 2024, por volta das 21h20min, na Rua Domingos Martins, Centro, município de Irupi/ES, o apelante guardava drogas para fins de comercialização e, nas mesmas circunstâncias, portava arma de fogo e munições de uso permitido sem autorização legal.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso (Id. 13373343), a defesa busca, em preliminar, a nulidade da busca domiciliar e, consequentemente, a absolvição do crime de tráfico por ilicitude da prova.

No mérito, requer a revisão da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, e, por fim, a concessão de assistência judiciária gratuita.

Superada a questão preliminar, a defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena relativa ao crime de tráfico, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

O pedido, todavia, não procede.

O magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, valorou negativamente, de forma fundamentada, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as circunstâncias do crime, bem como a natureza e a quantidade das drogas, em estrita observância aos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06.

Os antecedentes foram corretamente negativados com base em condenação por fato anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu após o delito em apreço, o que encontra amparo na jurisprudência pátria.

A conduta social e as circunstâncias do crime revelam especial reprovabilidade.

O apelante ocultou parte dos entorpecentes no forro da casa de um vizinho, conduta que extrapola o tipo penal, expondo terceiro a risco de indevida responsabilização criminal e comprometendo a segurança da vizinhança.

A personalidade, por sua vez, foi aferida a partir de elementos concretos, como a reincidência específica e as diversas denúncias que apontam o réu como contumaz na prática do tráfico na localidade, indicando inclinação à atividade criminosa.

Por fim, a natureza e a quantidade da droga apreendida — 101,3 gramas de "crack" e 98,5 gramas de substância análoga à "maconha" ("haxixe", conforme a denúncia ) —, totalizando mais de 200 gramas de entorpecentes de alto poder destrutivo, justificam, por si sós, a exasperação da pena-base, conforme expressa determinação do artigo 42 da Lei de Drogas.

Logo, a fixação da pena-base acima do mínimo legal mostra-se proporcional e devidamente fundamentada na pluralidade de vetores judiciais desfavoráveis, não havendo reparo a ser feito.

Nesse sentido: “A presença de circunstâncias judiciais concretamente desfavoráveis justifica a fixação da pena-base acima do mínimo patamar legal.

Recurso desprovido. (TJES; APCr 0000252-51.2019.8.08.0062; Rel.

Des.

Adalto Dias Tristão; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021)”.

Por fim, o pedido de isenção das custas processuais deverá ser aviado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação eletrônica.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a r. sentença condenatória. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.