TJES - 0000168-13.2023.8.08.0029

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000168-13.2023.8.08.0029 RECORRENTE: THAYGOR OLIVEIRA DO CARMO ADVOGADO: ADAIL GALLO DA SILVA – OAB/ES 34.054 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO THAYGOR OLIVEIRA DO CARMO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 12792629), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 12321885), lavrado pela Egrégia Primeira Câmara Criminal que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE JERÔNIMO MONTEIRO, no bojo dos autos da AÇÃO PENAL ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum deu parcial provimento ao Recurso para absolver o Recorrente da imputação do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06 e redimensionar as penas relativas aos crimes dos artigos 33, da Lei do Tráfico de Drogas e 12, da Lei nº 10.826/2003, fixando o regime inicial semiaberto.

O Acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas por dois apelantes contra sentença condenatória que os condenou às penas de 08 anos e 03 meses de reclusão e 01 ano de detenção, além de 1.320 dias-multa, pelo cometimento dos crimes previstos no art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como no art. 12, da Lei n 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, com regime inicial fechado.

Os apelantes pleiteiam absolvição, desclassificação de condutas, redimensionamento de penas e aplicação de causas de diminuição, além da conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) verificar a existência de provas para a condenação no crime de associação para o tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de redimensionamento das penas-bases fixadas na sentença; (iii) analisar o cabimento da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4, da Lei nc 11.343/06; (iv) determinar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; e (v) fixar honorários advocatícios à defensora dativa.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O crime de associação para o tráfico de drogas exige vínculo estável, permanente e prévio entre os agentes, o que não restou comprovado nos autos, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

As penas-bases dos apelantes, tanto pelo crime de tráfico de drogas quanto pelo crime de posse irregular de arma de fogo, devem ser redimensionadas ao mínimo legal, pois não há fundamentação suficiente para a majoração.

A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é inviável, pois os elementos dos autos indicam dedicação às atividades criminosas, configurando o tráfico como meio habitual de vida.

A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos não é possível, considerando que as penas impostas superam quatro anos de reclusão, em desconformidade com o art. 44, inciso I, do Código Penal.

Fixados honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

IV.

DISPOSITIVO Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, "b", 44, I, e 68; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, e 35; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CPC, art. 85, §§ 2º e 8 .

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-AREsp 2.129.808/SP, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/12/2022; STJ, AgRg no HC n. 843.536/SC, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 6/12/2023; TJES, APCr 0007134-62.2018.8.08.0030, Rel.

Des.

Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, DJES 20/05/2021. (TJES - Apelação Criminal nº: 0000168-13.2023.8.08.0029, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal.

Relator(a) Des(a) EDER PONTES DA SILVA, data do julgamento: 21/02/2025) Irresignada, a parte Recorrente sustenta, em síntese, a ocorrência de violação aos artigos 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, e 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’, do Código Penal, sob o fundamento de que (I) por preencher todos os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa), possui o direito subjetivo à aplicação da causa de diminuição de pena em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), enfatizando que a utilização da natureza e quantidade da droga para modular a fração redutora, critério previsto no artigo 42 da mesma lei para a fixação da pena-base, configuraria bis in idem e indevida criação de norma restritiva pelo Judiciário e (II) a fixação de regime inicial semiaberto se baseou na hediondez do delito, o que viola o princípio da individualização da pena, bem como que, com a aplicação do redutor em grau máximo, a pena resultante seria inferior a 4 (quatro) anos, o que autorizaria a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões id. 13880819 pela inadmissibilidade do Recurso Especial e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Na espécie, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu de forma fundamentada que o Recorrente não faz jus à aplicação da redutora do tráfico privilegiado, tendo afastado a benesse por entender que os elementos dos autos, notadamente diante a apreensão de "material de preparo da droga, balanças de precisão e caderno de anotação", que demonstram a dedicação do Agente às atividades criminosas, não se tratando de um traficante eventual.

Sob esse prisma, a solução adotada encontra-se harmonizada à jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ.

TRÁFICO.

HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1.

A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3.

Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 4.

No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (17g de crack e 195g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de um deles (crack), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. 5.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das execuções. 6.

Agravo regimental não conhecido.

Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base ao mínimo legal, sem reflexo no quantum da pena, a ser cumprida no regime aberto, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.895.371/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) Na hipótese sub examen, incide a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.304.431/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Ademais, para se chegar a uma conclusão diversa, como pretende a defesa – ou seja, para afastar a premissa fática de que o Recorrente se dedica à atividade criminosa e, assim, conceder o benefício legal em sua fração máxima –, demandaria, inexoravelmente, incursão no reexame do acervo fático-probatório já delineado no Acórdão objurgado, procedimento incabível na presente via, haja vista o óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: “Súmula 07 - A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.” Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES