TJES - 0000780-20.2023.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000780-20.2023.8.08.0006 RECORRENTE: LUCAS MEIRELES ROCHA ADVOGADO: WILEN DE BARROS (OAB/ES 29.362) E GABRIELA VIEIRA PIANCA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO LUCAS MEIRELES ROCHA interpôs RECURSO ESPECIAL (Id. 14217354), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em razão do ACÓRDÃO (Id. 12524978), lavrado pela Egrégia Segunda Câmara Criminal, que, à unanimidade, negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A propósito, o referido Acórdão restou assim ementado, in verbis: “EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

NULIDADE DO INGRESSO DOMICILIAR.

INEXISTÊNCIA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INVIABILIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

NÃO CABIMENTO.

PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA.

REJEIÇÃO.

RECURSOS DESPROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por RODRIGO CAO DO ROSÁRIO E LUCAS MEIRELES ROCHA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (id. 9769578, pp. 557/563), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com penas de reclusão, respectivamente, de 5 e 7 anos, e pagamento de dias-multa.

A defesa de Lucas requereu o reconhecimento da nulidade por violação de domicílio e, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

Rodrigo, por sua vez, pleiteou a desclassificação da conduta para uso (art. 28, Lei nº 11.343/06) e a concessão de justiça gratuita.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se o ingresso domiciliar, realizado com autorização de terceiro, configura nulidade processual; (ii) analisar a possibilidade de aplicação do benefício do tráfico privilegiado em favor de Lucas; e (iii) avaliar se a conduta de Rodrigo pode ser desclassificada para uso de entorpecentes, bem como se é cabível a concessão de justiça gratuita.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A entrada no imóvel foi autorizada por um dos moradores (Rafael), que residia com Lucas, sendo desnecessária autorização específica do réu.

Ademais, o ingresso ocorreu logo após a apreensão de entorpecentes em estado de flagrância, situação que também legitima a diligência policial.

Ainda que se reconhecesse eventual nulidade no ingresso domiciliar, a apreensão de drogas em posse dos réus foi realizada de forma regular e seria suficiente para manter a persecução penal.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, os elementos circunstanciais dos autos, como o concurso de agentes, a apreensão de relevante quantidade de drogas e instrumentos típicos da atividade criminosa, demonstram incompatibilidade com a traficância eventual, afastando a aplicação do benefício.

Em relação ao pleito de desclassificação da conduta de Rodrigo para uso, a expressiva quantidade de droga apreendida (150 pedras de crack), somada às circunstâncias da abordagem, evidencia o envolvimento no tráfico.

Sobre o pedido de justiça gratuita, aplica-se o entendimento de que a aferição da condição de miserabilidade econômica do condenado deve ocorrer na fase de execução, sendo inviável sua concessão em sede recursal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: A autorização de ingresso domiciliar por um coabitante é suficiente para legitimar a diligência policial, especialmente em contexto de flagrância de crime de tráfico de drogas.

O concurso de agentes, a apreensão de substâncias em quantidade incompatível com o uso e de instrumentos relacionados à mercancia de drogas afastam o benefício do tráfico privilegiado e justificam a condenação por tráfico.

A avaliação da condição de hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 28, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 73.518/SP; STJ, AgRg no REsp 1807400/RS, Rel.

Min.

Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 28/08/2019; STJ, AgRg no REsp nº 2.083.974/MG, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 07/03/2024. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000780-20.2023.8.08.0006, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/03/2025) Foram opostos Embargos de Declaração pelo Recorrente (Id. 12645870), os quais foram conhecidos e rejeitados, conforme Acórdão de Id. 13808565.

Irresignado, o Recorrente aduz (I) violação ao artigo 619, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que “O v.

Acórdão que julgou os Embargos de Declaração na Apelação Criminal não sanou as omissões apontadas pela Defesa, sob o fundamento que “os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito ou à reapreciação do conjunto fático probatório”; (II) violação ao artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, sob a alegação de que “Há violação ao artigo 157, caput, do Código de Processo Penal em face das provas que embasaram a condenação pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06 serem adquiridas pelos policiais civis e militares com a invasão no quarto do Recorrente, sem sua autorização”; (III) violação ao artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, sob a afirmação de que “Houve violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 no v.

Acórdão que julgou o recurso de Apelação Criminal, pois não reconheceu o tráfico privilegiado com fundamento na quantidade de droga e meras presunções que o Recorrente se dedica a atividades criminosas”.

Devidamente intimado, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo apresentou Contrarrazões (Id. 14835962), infirmando que o Acórdão deve ser mantido, pois as circunstâncias do caso concreto, notadamente a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a existência de condenação anterior por crime de roubo, demonstram a dedicação do recorrente a atividades criminosas, o que obsta a concessão do benefício do tráfico privilegiado, não havendo que se falar em violação à legislação federal.

Inicialmente, no que tange a alegação de violação ao artigo 619, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que subsiste omissão no Acórdão, impõe-se reconhecer a clareza da fundamentação adotada pelo Órgão Julgador sobre os pontos suscitados no Recurso, ipsis litteris: “Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por RODRIGO CAO DO ROSÁRIO E LUCAS MEIRELES ROCHA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (id. 9769578, pp. 557/563), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos: A) LUCAS MEIRELES ROCHA: 05 (cinco) anos de reclusão, em regime, inicialmente, semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

B) RODRIGO CAO DO ROSÁRIO: pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 700 (setecentos) dias-multa.

Em razões recursais, id. 10261751, a defesa técnica do réu Lucas Meireles Rocha requer o reconhecimento da nulidade processual decorrente da violação de domicílio, uma vez que os agentes de polícia teriam ingressado em seu quarto sem seu consentimento ou autorização judicial.

Subsidiariamente, requer a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Nas razões recursais de id. 10306327, o apelante Rodrigo Cao do Rosário pleiteia a desclassificação de sua conduta para a infração constante do artigo 28, da Lei 11.343/06, pugnando, ainda, pelo deferimento da justiça gratuita.

Emerge da Denúncia que, no dia 03/5/2023, por volta de 18:49, na Rua Wilson Rogerio S.

Loureiro, Bairro Segatto, em Aracruz, os réus Lucas e Rodrigo, em comunhão de ações e desígnios, transportavam 05 (cinco) pinos de cocaína e 150 (cento e cinquenta) pedras de crack, bem como tinham em depósito 54 (cinquenta e quatro) pinos de cocaína e 01 (um) cigarro de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento tático motorizado quando, após receberam informações do COPOM, abordaram os réus e, realizada a busca pessoal, foram encontrados cinco pinos de cocaína e R$ 831,00 (oitocentos e trinta e um) reais com o réu Lucas.

Por sua vez, os agentes de polícia apreenderam dentro da boca do réu Rodrigo cento e cinquenta pedras de crack.

Após a prisão, o indivíduo identificado como Rafael compareceu à Delegacia para buscar a motocicleta de Lucas.

Na ocasião, declarou residir com o réu e autorizou os policiais a se dirigirem ao local para averiguação Assim, os militares se deslocaram até a residência situada na Rua Catarina Sagrilo Cuzzuol, Bairro Fátima, em Aracruz, e, com autorização de Rafael, ingressaram no imóvel e encontraram cinquenta e quatro pinos de cocaína, um cigarro de maconha, uma balança de precisão e uma pomada lidopass (substância utilizada para o refino da cocaína).

Esclarecido o contexto do caso, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o e.

STJ: “O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel.

Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019).

Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

No que se refere à tese de nulidade do ingresso domiciliar, observa-se que a entrada na residência ocorreu após uma pessoa comparecer à Delegacia no intuito de buscar a motocicleta utilizada pelos réus.

O referido indivíduo foi identificado e declarou residir com o réu Lucas.

Nesse diapasão, tem-se que a busca domiciliar foi autorizada por um dos moradores da habitação, sendo desnecessária autorização específica do réu, uma vez que o local objeto da averiguação era determinado e individualizado.

Além disso, ainda que tal autorização não tivesse sido concedida, a diligência policial ocorreu logo após a apreensão de entorpecentes, durante o estado de flagrância, portanto.

Nesse contexto, considerando que o tráfico de drogas é crime de natureza habitual, também havia fundadas razões para justificar o ingresso dos policiais no imóvel.

Ressalte-se, ademais, que, ainda que fosse reconhecida a nulidade da prova produzida, a persecução criminal poderia prosseguir.

Isto porque se trataria de uma nulidade superveniente, incapaz de comprometer a apreensão prévia de entorpecentes, realizada de forma regular durante busca pessoal em via pública.

Prosseguindo no exame do mérito, a materialidade restou devidamente alicerçada no Auto de Apreensão (pp. 31/33), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 35) e no Laudo de Exame Químico (pp. 573/575).

Quanto à autoria, verifica-se que o réu Lucas confessou a traficância, não controvertendo a condenação, enquanto o réu Rodrigo pleiteia a desclassificação de sua conduta para a infração constante do artigo 28, da Lei 11.343/06.

Com efeito, as circunstâncias do delito evidenciam, de forma inequívoca, a traficância.

Nesse prisma, no que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Na hipótese, verifica-se que com o réu Rodrigo foram encontradas com 150 (cento e cinquenta) pedras de crack, quantidade deveras considerável – incompatível com o uso.

Não bastasse, foi abordado na companhia de outro agente (corréu Lucas), que também estava com drogas, além de quantia em dinheiro em notas fracionadas (R$ 831,00 (oitocentos e trinta e um reais), material comumente encontrado na mercancia de drogas.

Os depoimentos dos policiais em juízo também auxiliam no acervo probatório que baseia a condenação.

Confira-se a transcrição de parte de suas declarações: Gilvan Brito da Vitória Que se recorda da prisão.

Que receberam a informação de que dois invidíiduos adentravam no Bairro Segatto em atitude suspeita.

Que identificaram uma motocicleta passando.

Que o carona ficou bastante nervoso olhando para trás o tempo inteiro, tirou algo do bolso e colocou na boca.

Que realizaram a abordagem e encontram com eles os entorpecentes.

Que acompanhou o Delegado até a residência do Lucas.

Que eram Lucas e Rodrigo estavam na moto. (...) Que a denúncia dava conta de que dois indivíduos estavam traficando.

Que Rafael morava na mesma residência que Lucas.

Que ele apareceu lá para tentar buscar a moto, mas como ela estava envolvida com o crime, não deixaram.

Que Rafael autorizou a ida na casa.

Que encontraram mais pinos de cocaína e o restante do material de embalo. (...) Que as drogas que foram encontradas com Rodrigo estavam embaladas e, portanto, era possível identificar a quantidade.

Luis Filipe Nascimento da Silva Que receberam a informação de que dois indivíduos em uma moto cinza estavam se deslocando ao Bairro Segatto.

Que visualizaram os dois.

Que o carona ficou assustado, olhando para trás.

Que ele colocou algo na boca.

Que foi feita a busca pessoal.

Que com o condutor foi encontrado cocaína.

Que com o carona foi encontrada drogas que cuspiu da boca.

Que Rafael, amigo do Lucas, autorizou a entrada na residência.

Que no quarto de Lucas foi encontrada uma certa quantidade de drogas, além de uma balança.

Que também tinha uma sacola com entorpecentes na varanda. (...) Com efeito, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)” De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4.

Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" 5.

Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel.

Min.

Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024) Diante do exposto, concluo que o depoimento dos policiais, aliado às circunstâncias da apreensão e à confissão de um dos réus (Lucas), constitui standard probatório suficiente para confirmar a imputação do crime de tráfico de drogas – não havendo que se falar, assim, em situação que configure mero consumo de entorpecentes.

Prosseguindo, revela-se inviável a aplicação do benefício do tráfico privilegiado em favor do réu Lucas, conforme pleiteado pela defesa técnica.

Isto porque, embora o simples fato de haver ação penal em curso (ainda não transitada em julgado) não constitua fundamento idôneo para afastar a benesse (Tema 1139 do STJ), os elementos circunstanciais constantes dos autos demonstram incompatibilidade com a caracterização de traficância eventual.

Nesse contexto, em reforço de fundamentação, destaco que a prática do crime em concurso de agentes, associada à apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, dinheiro em espécie em notas fracionadas e instrumentos destinados à fabricação de drogas, constitui indicativo claro de dedicação a atividades criminosas.

No tocante à isenção de custas processuais, destaco que "O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"" (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Arrimado nas considerações ora tecidas, NEGO PROVIMENTO aos recursos. É como voto.”.

Nesse diapasão, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento, no sentido de que não há ofensa ao artigo 619, do Código de Processo Penal quando a controvérsia se mostrou solucionada e com a devida fundamentação, in litteris: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (117,49 KG DE MACONHA).

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP, 381, III, 387, II E III, E § 2°, 619 E 654, § 2°, TODOS DO CPP, E 33, § 4°, E 42 DA LEI N. 11.343/2006.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS.

QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES.

ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

VERIFICAÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1.

O Tribunal de origem dispôs que os fundamentos do voto-condutor estão em sintonia com o decidido pelo Pleno do STF quanto à possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (H Cs n. 109193 e n. 112776, Relator(a):TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgados em 19/12/2013, PUBLIC 30-10-2014). (fl. 1.646). (...) 3.

Não há ofensa ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto, na apelação criminal (fls. 1.611/1.612) e nos aclaratórios (fls. 569/576), a controvérsia se mostrou solucionada e com a devida fundamentação, sendo delimitada a questão submetida a juízo.

Não há presença de manifesta ilegalidade ou de constrangimento ilegal aptos à concessão de habeas corpus de ofício. 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no AREsp n. 1.909.310/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Por conseguinte, na hipótese sub examen, incide a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.304.431/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Ademais, no que tange a afronta ao artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, nota-se que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a pacífica a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “no sentido de que a palavra dos policiais, quando coerente e harmônica com os demais elementos probatórios, é suficiente para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.” (STJ.

AgRg no AREsp n. 2.707.100/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.) Por conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “tem aplicação aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea c quanto pela alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.802.457/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Outrossim, alterar o que decidido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal acerca da existência de fundadas razões para a busca domiciliar, demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista o óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, verifica-se que, em relação à alegada violação ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que o Acórdão negou indevidamente o tráfico privilegiado, o Apelo Nobre não comporta admissão, pois a alteração da delineada conclusão do Órgão Fracionário requer, inevitavelmente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatim: “EMENTA.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.

TRÁFICO DE DROGAS.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

NÃO RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS.

INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO.

NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1.

A instância ordinária justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destacando que os testemunhos dos policiais indicando o réu envolto no submundo do tráfico de drogas, inclusive participação em organização criminosa, demonstram que ele, mesmo após a maioridade penal, continuou envolvido na criminalidade, circunstâncias a respaldar a sua dedicação na atividade criminosa e lhe vedar os benefícios do privilégio. (fl. 278). 2.

Para o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3.

A Corte cearense apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante. 4. [...], desconstituir as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório carreado aos autos, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de incidência da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegada não dedicação do recorrente a atividades criminosas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência vedada em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.812.378/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5.

Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.007.561/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso, diante dos óbices presentes nos Enunciados das Súmulas n° 07 e 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Intimem-se as partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000780-20.2023.8.08.0006 RECORRENTE: LUCAS MEIRELES ROCHA ADVOGADO: WILEN DE BARROS (OAB/ES 29.362) E GABRIELA VIEIRA PIANCA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO LUCAS MEIRELES ROCHA interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Id. 14217356), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em razão do ACÓRDÃO (Id. 12524978), lavrado pela Egrégia Segunda Câmara Criminal, que, à unanimidade, negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que o condenou o Recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A propósito, o referido Acórdão restou assim ementado, in verbis: “EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

NULIDADE DO INGRESSO DOMICILIAR.

INEXISTÊNCIA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INVIABILIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

NÃO CABIMENTO.

PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA.

REJEIÇÃO.

RECURSOS DESPROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por RODRIGO CAO DO ROSÁRIO E LUCAS MEIRELES ROCHA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (id. 9769578, pp. 557/563), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com penas de reclusão, respectivamente, de 5 e 7 anos, e pagamento de dias-multa.

A defesa de Lucas requereu o reconhecimento da nulidade por violação de domicílio e, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

Rodrigo, por sua vez, pleiteou a desclassificação da conduta para uso (art. 28, Lei nº 11.343/06) e a concessão de justiça gratuita.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se o ingresso domiciliar, realizado com autorização de terceiro, configura nulidade processual; (ii) analisar a possibilidade de aplicação do benefício do tráfico privilegiado em favor de Lucas; e (iii) avaliar se a conduta de Rodrigo pode ser desclassificada para uso de entorpecentes, bem como se é cabível a concessão de justiça gratuita.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A entrada no imóvel foi autorizada por um dos moradores (Rafael), que residia com Lucas, sendo desnecessária autorização específica do réu.

Ademais, o ingresso ocorreu logo após a apreensão de entorpecentes em estado de flagrância, situação que também legitima a diligência policial.

Ainda que se reconhecesse eventual nulidade no ingresso domiciliar, a apreensão de drogas em posse dos réus foi realizada de forma regular e seria suficiente para manter a persecução penal.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, os elementos circunstanciais dos autos, como o concurso de agentes, a apreensão de relevante quantidade de drogas e instrumentos típicos da atividade criminosa, demonstram incompatibilidade com a traficância eventual, afastando a aplicação do benefício.

Em relação ao pleito de desclassificação da conduta de Rodrigo para uso, a expressiva quantidade de droga apreendida (150 pedras de crack), somada às circunstâncias da abordagem, evidencia o envolvimento no tráfico.

Sobre o pedido de justiça gratuita, aplica-se o entendimento de que a aferição da condição de miserabilidade econômica do condenado deve ocorrer na fase de execução, sendo inviável sua concessão em sede recursal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: A autorização de ingresso domiciliar por um coabitante é suficiente para legitimar a diligência policial, especialmente em contexto de flagrância de crime de tráfico de drogas.

O concurso de agentes, a apreensão de substâncias em quantidade incompatível com o uso e de instrumentos relacionados à mercancia de drogas afastam o benefício do tráfico privilegiado e justificam a condenação por tráfico.

A avaliação da condição de hipossuficiência econômica para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 28, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 73.518/SP; STJ, AgRg no REsp 1807400/RS, Rel.

Min.

Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 28/08/2019; STJ, AgRg no REsp nº 2.083.974/MG, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 07/03/2024. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000780-20.2023.8.08.0006, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/03/2025) Foram opostos Embargos de Declaração pelo Recorrente (Id. 12645870), os quais foram conhecidos e rejeitados, conforme Acórdão de Id. 13808565.

Irresignada, a Parte Recorrente alega (I) violação ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, argumentando que a prova obtida mediante busca e apreensão na residência onde morava é ilícita, pois a entrada dos policiais não foi precedida de mandado judicial e o consentimento para o ingresso, dado por um corréu, seria inválido, especialmente por se tratar de uma república com quartos individualizados.

A parte recorrente utilizou expressamente a expressão "violação" em suas razões.

A parte recorrente demonstrou a Repercussão Geral da matéria, sustentando que a controvérsia sobre os limites da inviolabilidade de domicílio em caso de flagrante de crime permanente transcende os interesses subjetivos da causa, possuindo relevância jurídica, social e econômica.

Devidamente intimado, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo apresentou Contrarrazões (Id. 14835961), infirmando que o recurso não deve ser conhecido, por ausência de violação direta à Constituição e pela necessidade de reexame de fatos e provas.

No mérito, pugna pelo desprovimento, argumentando que a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que admite a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, em caso de flagrante delito de crime permanente, como o tráfico de drogas.

Com efeito, para modificar o entendimento externado pelo Acórdão vergastado é necessário, inexoravelmente o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, mormente pelo fato de atrair a discussão acerca das fundadas razões para os Agentes Policiais ingressarem na residência onde houve a apreensão dos entorpecentes, atraindo, por consectário lógico, o Enunciado da Súmula 279, do Excelso Supremo Tribunal Federal: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Excelso Pretório é assente quanto à necessidade de se perquirir o acervo fático probatório para delimitar a questão acerca da (i)licitude da prova colhida por meio de busca e apreensão em domicílio, in verbis: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

FLAGRANTE DELITO.

TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 603.616-AgR/RO.

IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

OFENSA REFLEXA.

SÚMULA 279/STF.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito.

Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280.

III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF: ARE 1281760 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o Recurso, diante do óbice presente no Enunciado da Súmula 279, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES