TJES - 0002105-06.2023.8.08.0014

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002105-06.2023.8.08.0014 RECORRENTE: RAMON FREITAS DE OLIVEIRA ADVOGADO: RODRIGO SANTOS SAITER - OAB/ES 29.866 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO RAMON FREITAS DE OLIVEIRA interpôs RECURSO ESPECIAL (Id. 13627761), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em razão do ACÓRDÃO (Id. 12082238), lavrado pela Egrégia 1ª Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo Recorrente, em virtude da SENTENÇA proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Colatina-ES, nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em desfavor de RAMON FREITAS DE OLIVEIRA, cujo decisum julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu, como incurso nas sanções do artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal, à pena definitiva de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 130 (cento e trinta) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto.

A propósito, eis a ementa do Acórdão impugnado, in verbis: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA.

ARTIGO 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA.

INVIABILIDADE.

PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES.

REDUÇÃO DA PENA.

NÃO ACOLHIMENTO.

RECONHECIMENTO DE ATENUANTE DO ART. 65, II, DO CP.

IMPROCEDENTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO DEFENSOR DATIVO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por RAMON FREITAS DE OLIVEIRA contra sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 3 anos e 10 meses de reclusão e 130 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela subtração, mediante abuso de confiança, de um celular avaliado em R$ 1.500,00, pertencente à vítima Roseni dos Reis Couto.

Requer a desclassificação do delito para apropriação indébita, redução da pena-base, reconhecimento de atenuante e arbitramento de honorários ao defensor dativo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se há elementos para desclassificação do crime de furto qualificado para apropriação indébita; (ii) analisar a possibilidade de redução da pena-base fixada acima do mínimo em razão de maus antecedentes; (iii) avaliar o cabimento da aplicação da atenuante do art. 65, inciso II, do Código Penal; (iv) examinar o direito ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A desclassificação para apropriação indébita não se sustenta, pois o delito de apropriação indébita pressupõe a posse desvigiada do bem, enquanto o furto, como configurado nos autos, caracteriza-se pela subtração do objeto mediante abuso de confiança, retirando-o da esfera de vigilância da vítima.

A prova testemunhal e os relatos extrajudiciais corroboram a subtração mediante confiança prévia, sendo inviável a desclassificação.

A pena-base não comporta redução, pois o juízo de primeiro grau considerou corretamente os maus antecedentes do réu, respaldando-se em condenação criminal com trânsito em julgado.

O critério de aumento adotado observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estando em consonância com precedentes jurisprudenciais.

A aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso II, do Código Penal é inviável, uma vez que a confissão do réu não foi acompanhada de desconhecimento da lei ou outra circunstância que configure tal atenuante, conforme os elementos colhidos nos autos.

Quanto aos honorários advocatícios, é devido o arbitramento em favor do defensor dativo nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, considerando o zelo profissional, a complexidade da causa e o tempo despendido.

Foi fixado o valor de R$ 600,00, com comunicação à Procuradoria-Geral do Estado para providências.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: O crime de furto qualificado pelo abuso de confiança configura-se quando o agente subtrai bem da vítima valendo-se de relação de confiança prévia, afastando a desclassificação para apropriação indébita.

A fixação da pena-base pode considerar maus antecedentes do réu, desde que comprovados nos autos, com fundamentação adequada e respeito à proporcionalidade.

A atenuante do art. 65, inciso II, do Código Penal não é aplicável quando as provas colhidas não revelam circunstâncias de desconhecimento da lei.

O defensor dativo faz jus ao arbitramento de honorários advocatícios nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 65, II, e 155, §4º, II; CPC, art. 85, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 834.573/SP, rel.

Min.

Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe 14/2/2024. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0002105-06.2023.8.08.0014, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 06/02/2025) Irresignada, a Parte Recorrente alega expressamente (I) violação ao artigo 59 do Código Penal, sob o fundamento de que “Embora o acórdão reconheça a existência de três condenações anteriores com trânsito em julgado, a majoração da pena-base em 1/6 (um sexto) não foi suficientemente individualizada e concreta, desrespeitando o princípio da proporcionalidade que rege a dosimetria da pena e o dever de fundamentação previsto no art. 93, IX da Constituição Federal.

O quantum do aumento carece de justificativa concreta que demonstre a gravidade específica dos antecedentes.”; (II) violação ao artigo 68, do Código Penal, tendo em vista que “e não observou de forma rigorosa o critério trifásico, pois o juízo utilizou os antecedentes para exasperar a pena e, ao mesmo tempo, aplicou a reincidência como agravante na segunda fase, o que caracteriza bis in idem, ainda que não expressamente reconhecido”; (III) violação ao artigo 155, §4°, inciso II, do Código Penal, uma vez que “A aplicação e o reconhecimento da qualificadora do abuso de confiança exige demonstração clara de um vínculo especial de expectativa legítima de lealdade, o que não restou comprovado nos autos, por insuficiência de provas”; (IV) violação ao artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, haja vista que “A confissão do Recorrente, embora reconhecida, foi desconsiderada na dosimetria com base na multirreincidência, impedindo a compensação com a agravante da reincidência.”; (V) violação ao artigo 44, do Código Penal, sob a premissa de que A decisão negou a substituição da pena privativa por restritiva de direitos apenas com base na reincidência e natureza do crime, sem análise individualizada da conduta ou contexto de ressocialização do réu”; (VI) violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob o argumento de que “O acórdão recorrido não enfrentou de maneira clara, completa e motivada os argumentos defensivos, especialmente quanto à dosimetria da pena e à presença de circunstâncias atenuantes, como a confissão espontânea, ferindo o dever constitucional de motivação das decisões judiciais.”.

Devidamente intimado, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou Contrarrazões, pugnando, em síntese, pela inadmissibilidade do recurso ante a necessidade de reexame de provas (Súmula 7/STJ) e, no mérito, pelo seu desprovimento, conforme (id. 14676292).

Inicialmente, registre-se que é inviável o debate acerca da contrariedade ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ainda que por via reflexa, “A uma, por se tratar de matéria reservada à apreciação do Supremo Tribunal Federal e, a duas, por não se inserirem no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.” (STJ.

AgInt no AREsp n. 2.485.230/RN, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.) Ademais, quanto à apontada violação aos artigos 44, 59, 68 e 155, §4°, do Código Penal, impõe-se registrar que a modificação da dosimetria da pena demanda o reexame do acervo fático-probatório, procedimento incabível na presente via, haja vista o óbice contido na Súmula nº 07 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: EMENTA: PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES.

INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.

EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES.

DOSIMETRIA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

ELEVAÇÃO DA PENA-BASE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.

AUMENTO OPERADO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva.

Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2.

A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3.

In casu, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 5.

Quanto ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) com base na quantidade de agentes envolvidos na atividade criminosa (quatro), todos armados (arma de fogo e faca) e na intimidação das vítimas, em total consonância com o enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 6 .

Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp n. 1.985.287/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.) EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

ART. 117 DO CÓDIGO PENAL.

ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO.

MARCO INTERRUPTIVO CONFIGURADO.

NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

RETROAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO.

POSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO INOCORRENTE.

ERRO DE TIPO.

ANIMUS CALUNIANDI COMPROVADO.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA 7/STJ.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

PERTINÊNCIA.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO DESPROVIDO. […] 5.

A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6.

No caso, a alegada violação ao art. 59 do CP está baseada na falta de base concreta para as circunstâncias judiciais, de modo que o acolhimento da pretensão demandaria necessariamente a incursão no contexto fático-probatório.

Incidência da Súmula 7/STJ. 7.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 952.507/BA, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020).

EMENTA: PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06.

IMPOSSIBILIDADE.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS.

MENORIDADE COMPROVADA POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA.

BOLETIM DE OCORRÊNCIA.

PRECEDENTES.

PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.

POSSIBILIDADE.

ART. 42, DA LEI DE DROGAS.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] V - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel.

Min.

Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 732.523/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Outrossim, acerca da alegação de violação ao artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, é oportuno registrar que, para rever o entendimento sedimentado pelo Órgão Fracionário, no sentido de inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea, far-se-á necessário reexaminar o acervo fático probatório dos autos, providência esta obstaculizada pelo Enunciado da Súmula n° 07, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: DIREITO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

RECONHECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial em virtude da aplicação da Súmula n. 7/STJ em relação ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 2.

O Tribunal de origem não reconheceu a atenuante da confissão espontânea, pois o recorrente não admitiu a prática do delito, nem na fase judicial nem na inquisitiva.

II.

Questão em discussão 3.

A discussão consiste em saber se a atenuante da confissão espontânea pode ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça quando as instâncias de origem afirmam que o réu não admitiu em nenhum momento a prática do crime imputado.

III.

Razões de decidir 4.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a atenuante da confissão espontânea requer a admissão da prática do fato criminoso pelo acusado. 5.

A alteração da conclusão do Tribunal de origem, para reconhecer a incidência da referida atenuante, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ.

IV.

Dispositivo e tese 6.

Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1.

A atenuante da confissão espontânea requer a admissão da prática do fato criminoso pelo acusado. 2.

Não reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias originárias, para alterar essa conclusão, seria necessário revolvimento do quadro fático-probatório, inadmissível em recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 1.053.378/MS, Rel.

Min.

Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/4/2017; STJ, AgRg no AREsp n. 2.153.104/DF, Rel.

Min.

Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023. (STJ: AgRg no AREsp n. 2.848.333/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025.) Isto posto, com arrimo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso, diante do óbice presente no Enunciado da Súmula n° 07, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES