TJES - 0004627-40.2019.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 0004627-40.2019.8.08.0048 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: TOP TRANS DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA INDEVIDA EM CONTRATO DE TELEFONIA.

RESTITUIÇÃO DE VALORES.

LIMITES DA FRANQUIA CONTRATADA.

PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré à restituição simples dos valores indevidamente cobrados nas faturas dos períodos de janeiro a dezembro de 2015 e janeiro a junho de 2016, sob a rubrica “utilização acima do contratado”.

Foram julgados improcedentes os pedidos de restituição em dobro e indenização por danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as cobranças efetuadas pela prestadora de serviços de telefonia móvel extrapolaram os limites do contrato firmado entre as partes; (ii) estabelecer se há direito à restituição dos valores cobrados a título de serviços de terceiros sem comprovação de contratação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR As cláusulas contratuais e os documentos juntados aos autos demonstram que o contrato firmado entre as partes previa a cobrança por serviços utilizados além da franquia, como ligações locais para outras operadoras, chamadas em roaming e ligações de longa distância, sendo legítima a exigência de valores nesses casos.

Os serviços de terceiros não possuem comprovação de contratação, ativação ou utilização voluntária pela parte autora, tampouco previsão contratual clara que autorize a cobrança automática, caracterizando-se como indevida sua cobrança.

A ausência de especificação técnica e documental da contratação dos serviços de terceiros afasta a presunção de legitimidade da cobrança e impõe a restituição dos valores respectivos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: A cobrança por serviços de telefonia utilizados além da franquia contratada, quando prevista contratualmente e comprovada documentalmente, é legítima.

A cobrança por serviços de terceiros sem comprovação de contratação ou autorização expressa do consumidor é indevida e enseja a restituição dos valores pagos. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Composição de julgamento: Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S/A contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Serra – Comarca da Capital (fls. 199/200-verso), que, nos autos da ação indenizatória ajuizada em seu desfavor por TOP TRANS DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA., julgou parcialmente procedente o pedido inicial para “condenar a requerida a proceder a restituição, na forma simples, dos valores indevidamente cobrados com relação às faturas vencidas no período compreendido entre janeiro a dezembro de 2015 e janeiro a junho de 2016”.

Julgou improcedentes os pedidos de restituição em dobro da quantia e de pagamento de indenização a título de compensação por danos morais.

Irresignada com a r. sentença, a apelante apresentou razões às fls. 207/215, alegando, em síntese, que: (i) não houve nenhuma conduta ilícita ou irregular na prestação dos serviços contratados; (ii) as cobranças realizadas foram fruto da utilização de serviços excedentes à franquia contratada, especialmente quanto ao envio de SMS, utilização de serviços de terceiros (como acesso a jogos e vídeos), e chamadas de longa distância ou em roaming não cobertas pelo plano; e que (iii) não há nos autos prova inequívoca de que os valores cobrados extrapolam os limites do contrato, de modo que a condenação imposta não encontra respaldo no conjunto probatório.

Conforme se depreende dos autos, a autora pleiteou a devolução dos valores cobrados a maior nas faturas referentes ao período de janeiro a dezembro de 2015 e de janeiro a junho de 2016, bem como indenização por danos morais.

Alegou que, apesar de o plano contratado anunciar-se como “ilimitado”, passou a ser cobrada por supostos “excedentes” não especificados, com destaque para cobranças sob o título “utilização acima do contratado”.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a restituição simples da integralidade dos valores cobrados como “utilização acima do contratado”, porém, afastou a pretensão de compensação por danos morais.

Sustenta a TELEFÔNICA BRASIL S/A a regularidade das cobranças com base no argumento de que os valores se referem a serviços não incluídos no plano contratado ou utilizados em quantidade superior à franquia estabelecida.

A esse respeito, destaco que os documentos acostados às fls. 46, 49, 50, 51 e 53 — termos de solicitação de serviços e detalhamento do plano contratado — são suficientes para delimitar com clareza os contornos do contrato pactuado entre as partes.

Referidos termos excluem expressamente do escopo contratual as ligações em roaming e as chamadas de longa distância, razão pela qual sua cobrança nas faturas, diante da utilização de tais serviços, revela-se hígida e legítima, não havendo como imputar à prestadora qualquer vício contratual ou conduta lesiva nesses pontos específicos.

No tocante ao serviço de ligações locais, observa-se que o contrato previa, de fato, uma franquia específica utilização em relação a outras operadoras, o que também é evidenciado pelas faturas juntadas às fls. 23/43, sendo, portanto, autorizada a cobrança por excedente em caso de superação da franquia básica.

Também nesse ponto mostra-se ausente qualquer ilicitude nas cobranças que constaram nas faturas, de acordo com o volume excedente utilizado.

Não há respaldo, contudo, quanto às cobranças relativas a serviços e ligações para serviços de terceiros — como conteúdos multimídia, jogos, vídeos e aplicativos —, pois não há especificação fática ou técnica acerca da efetiva contratação ou ativação desses serviços por parte da apelada.

Nenhum elemento colacionado aos autos demonstra de que tais serviços tenham sido, de fato, solicitados, ativados ou utilizados voluntariamente pela autora, tampouco houve demonstração da existência de cláusula contratual clara que autorizasse a cobrança automática por tais conteúdos, cujos valores, portanto, devem ser restituídos à empresa autora.

Diante do todo o exposto, CONHEÇO da presente apelação, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a condenação da empresa requerida à restituição do que foi cobrado por ligações em roaming e chamadas de longa distância sob o título “utilização acima do contratado”, mantendo-se a obrigação da operadora requerida à restituição das demais rubricas cobradas no referido título.

Diante da conclusão ora alcançada, redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar a requerente ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e honorários de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabendo à requerida arcar com 30% (trinta por cento) das referidas verbas. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO para excluir a condenação da empresa requerida à restituição do que foi cobrado por ligações em roaming e chamadas de longa distância sob o título “utilização acima do contratado”, mantendo-se a obrigação da operadora requerida à restituição das demais rubricas cobradas no referido título.

Assim, devem ser redistribuídos os ônus sucumbenciais para condenar a requerente ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e honorários de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabendo à requerida arcar com 30% (trinta por cento) das referidas verbas.