TJES - 0005433-47.2023.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0005433-47.2023.8.08.0012 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: FELIPE ALBERTO MENDES APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ATRIBUIÇÃO DE FALSA IDENTIDADE.

CORRUPÇÃO ATIVA.

AMEAÇA A FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

PRISÃO EM FLAGRANTE.

BUSCA PESSOAL COM FUNDADA SUSPEITA.

DOSIMETRIA DA PENA.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que condenou recorrente à pena de 11 anos e 5 meses de reclusão e 758 dias-multa pelos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e nos arts. 147, 307 e 333, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

A defesa recursal pleiteia: (i) nulidade da prova decorrente de busca pessoal e domiciliar; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) desclassificação do tráfico para porte para consumo próprio; (iv) redução da pena-base; e (v) concessão de gratuidade de justiça.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há cinco questões em discussão: (i) definir se há nulidade na busca pessoal realizada durante a prisão em flagrante por ausência de fundada suspeita; (ii) estabelecer se as provas são insuficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) determinar se é possível desclassificar o crime de tráfico para porte para consumo pessoal; (iv) verificar se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; e (v) analisar a possibilidade de concessão do benefício da gratuidade de justiça.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A busca pessoal realizada durante a prisão em flagrante encontra amparo legal no art. 240, §2º, do CPP, diante da fundada suspeita gerada pelo comportamento suspeito do réu e a posterior localização de drogas com auxílio de cão farejador, não se configurando nulidade da prova. 4.

Os elementos constantes dos autos — auto de apreensão, boletim unificado, laudo de constatação e depoimentos de policiais — confirmam a materialidade e autoria do crime de tráfico, sendo a versão defensiva isolada e não amparada por prova robusta. 5.

A desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal é incabível diante da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, da forma de acondicionamento e das circunstâncias da prisão, reveladoras de tráfico. 6.

A pena-base foi fixada com motivação idônea, considerando os maus antecedentes e a quantidade e natureza das drogas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06, conforme os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. 7.

A análise do pedido de gratuidade de justiça deve ser remetida ao Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência dominante, por ser este o momento processual adequado para avaliação da real situação econômica do apenado.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A busca pessoal durante a prisão em flagrante por tráfico de drogas é válida quando fundada em suspeita objetiva decorrente do comportamento do agente e do contexto da diligência. 2.

A condenação por tráfico de drogas pode ser embasada em depoimentos de policiais prestados sob o crivo do contraditório, aliados à apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e dinheiro em espécie. 3.

A quantidade, natureza e forma de acondicionamento das drogas, aliadas às circunstâncias da prisão, afastam a tese de uso pessoal e legitimam a tipificação como tráfico. 4.

A pena-base pode ser majorada acima do mínimo legal diante da existência de antecedentes criminais e da gravidade concreta da conduta, com fundamentação idônea. 5.

O pedido de gratuidade de justiça formulado após a sentença condenatória deve ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, §2º; CP, arts. 59, 68, 69, 147, 307 e 333; Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC n. 158.580/BA, Rel.

Min.

Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.04.2022, DJe 25.04.2022; STJ, AgRg no HC n. 734.704/AL, Rel.

Min.

Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14.02.2023, DJe 17.02.2023; TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel.

Des.

Willian Silva, j. 27.10.2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel.ª Substituta Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13.04.2022; TJES, Apelação Criminal nº 0014204-46.2021.8.08.0024, Rel.

Des.

Fernando Zardini Antonio, j. 18.03.2024; STJ, HC n. 846.594/RS, Rel.ª Min.

Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 29.10.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FELIPE ALBERTO MENDES em face da r.

Sentença condenatória que consta do ID 13064774, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, da Lei n° 11.343/06 e nos artigos 147, 307 e 333, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13136359, nas quais postula: (1) pela nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, decorrente de busca pessoal e domiciliar que não teriam, em tese, observado as garantias constitucionais do acusado, (2) pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, postula (3) pela desclassificação da condenação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (4) pela redução da pena-base por ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, e, finalmente, (5) pelo benefício da justiça gratuita.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 13229218, nas quais postula pelo desprovimento do recurso.

A d.

Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 13267374, opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. À revisão. _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005433-47.2023.8.08.0012 DATA DA SESSÃO: 09/07/2025 R E L A T Ó R I O A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):- Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FELIPE ALBERTO MENDES em face da r.

Sentença condenatória que consta do ID 13064774, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, da Lei n° 11.343/06 e nos artigos 147, 307 e 333, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13136359, nas quais postula: (1) pela nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, decorrente de busca pessoal e domiciliar que não teriam, em tese, observado as garantias constitucionais do acusado, (2) pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, postula (3) pela desclassificação da condenação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (4) pela redução da pena-base por ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, e, finalmente, (5) pelo benefício da justiça gratuita.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 13229218, nas quais postula pelo desprovimento do recurso.

A d.

Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 13267374, opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. À revisão. * O SR.

ADVOGADO TIAGO DA CONCEIÇÃO PEREIRA:- Boa tarde.

Inicialmente, gostaria de saudar ao eminente Desembargador Presidente, ao eminente Desembargador Relator, aos demais eminentes Desembargadores.

Queria também registrar minhas saudações ao eminente Procurador de Justiça, aos colegas advogados, acho que já não tem mais.

Também estendo meus cumprimentos aos demais serventuários da justiça.

Trago na Apelação Criminal em que discuta a ilegalidade da busca pessoal do agente.

A condenação do crime do artigo 33 da lei de drogas bem como a fixação da pena base no patamar mínimo legal.

Contudo hoje nessa tribuna sustentarei apenas em relação à ilegalidade da busca pessoal do apelante.

As demais matérias discutidas já trouxe na peça de razões da apelação o qual os eminentes Desembargadores poderão consultar, posteriormente com mais cautela.

Vejamos, os fatos supostamente cometidos pelo apelante, ocorreram em 9 de setembro do ano de 2023.

Segundo o depoimento dos milicianos, depoimentos esses que foram essenciais para a condenação do apelante, podemos observar o seguinte, ela fala do depoimento dos militares: que no dia 9 de setembro de 2023, durante patrulhamento pela travessia Jerusalém, bairro Oriente, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistamos um indivíduo em atitude suspeita, que estava sem camisa e de bermuda branca, ao ser abordado se identificou como o Ewerson Lopes Pereira, ao realizar busca pessoal o Sargento Jobson encontrou no bolso do apelante a quantia de R$ 82.000,00 (oitenta e dois reais) e 02 buchas de material similar a maconha.

Ato contínuo, ao realizar buscas pelo local, os militares encontraram 22 pinos de substância similar a cocaína, 15 pedras de material similar a crack e 8 buchas de material similar a maconha, tudo isso escondidos no mato.

Logo após, foi acionado o batalhão de ações com cães e com a chegada conseguiram localizar 51 pedras de material similar a crack e 43 buchas de material similar a maconha.

Eminente Relator Desembargador, percebe-se que pelo depoimento dos milicianos que em ambos em nenhum momento alegaram que com a chegada da viatura o apelante dispensou algum material ilícito, muito menos que ele correu ou estava portando algo em sua mão.

E simplesmente é indiscutível que o único motivo da abordagem foi simplesmente pelo fato do apelante estar sem camisa e de bermuda em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Tanto é que os próprios militares alegaram que só depois da revista pessoal, ou seja, só depois da abordagem, é que foi encontrado com o apelante 02 buchas similares a maconha e a quantia de R$ 82.000,00 (oitenta e dois reais).

Percebes que em nenhum momento os militares alegaram que receberam alguma denúncia que descrevia o suspeito cometendo algo ilícito.

A abordagem pessoal não teve nenhuma base para que pudessem os milicianos a abordar o apelante.

Com isso, as circunstâncias retratadas não autorizam a busca pessoal, porquanto, ausentes elementos, outros que revelem a devida justa causa.

Quadra registrar que o Superior Tribunal de Justiça considera sim ilícita a busca pessoal domiciliar ou veicular executadas por agentes estatais sem a existência de elementos reais e necessários para a efetivação da medida invasiva nos termos do § 2º, do artigo 240, do nosso Código de Processo Penal.

Elementos estes que em momento algum foram demonstrados nos presentes autos.

Aliás, é importante reforçar que a jurisprudência das Cortes Superiores tem entendido que a revista pessoal ou veicular sem autorização policial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo objetos ilícitos.

Nessa linha de entendimento não satisfazem a exigência legal por si só meras intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e correta, apoiadas por exemplo, exclusivamente no tirocínio policial.

Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal com nervosismo, não preenche o estândar probatório da afundada suspeita exigida pelo artigo 244, do Código Processo Penal.

Verifica-se a ocorrência de ilegalidade, estando ausente a razoabilidade considerar que por si só, meros parâmetros subjetivos embasados em presunções ou suposições, enquadre-se na excepcionalidade de revista pessoal, se não amparada pela legislação.

A revista pessoal realizada pelo agente de segurança vislumbra-se a ilicitude da prova e nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, deve ser desentranhada dos autos o termo de busca e apreensão, além dos laudos referentes à busca pessoal realizada no apelante, consequentemente afasta-se a prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal.

Importante destacar também que o apelante tinha se evadido do sistema prisional um dia antes desses fatos, ou seja, o apelante evadiu-se do sistema prisional na data de 08 de setembro de 2023, ele nunca morou naquela localidade, Ele evadiu-se do sistema prisional no dia 8 e no dia 9 ele é preso em um local distante de sua casa com apenas duas buchas de maconha em um local conhecido por intenso tráfico de drogas. É muito improvável que os traficantes daquela região deixariam simplesmente um desconhecido traficar em um local conhecido por um intenso tráfico de drogas.

Ora, eminente Desembargadora, o apelante estava apenas há um dia na rua e já consegue essa função em um local conhecido por intenso tráfico de drogas? Conforme o próprio relato dos milicianos, não era um local desconhecido, ambos milicianos relatam que era um local bem conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

A bem da verdade é que as duas buchas similares a maconha encontrada no bolso do apelante era para consumo próprio.

O apelante foi até aquela localidade apenas para adquirir.

Tanto é que os próprios militares alegaram que o restante dos entorpecentes não foram encontrados na posse do suspeito.

Tanto que foi preciso o acionamento do batalhão de ações com cães para que fossem encontrados os demais entorpecentes.

Por fim, em seus depoimentos os milicianos alegam que o apelante confessou de forma informal que estaria naquela localidade cometendo tráfico de drogas.

Contudo, em nenhum momento o apelante relata isso, tanto na esfera policial, nem mesmo na audiência perante o juízo.

Eminente Relator, com base nesses argumentos, peço que analisem esse caso que defendo e acredito que seja reformada a decisão do juízo de primeiro grau.

Me despeço de vossa excelência e agradeço a atenção a mim prestada. * RETORNO DOS AUTOS A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):- Eminente Presidente.

Cumprimento o doutor Tiago pela sustentação oral, mas gostaria de pedir retorno dos autos. * rpm* DATA DA SESSÃO: 23/07/2025 V O T O RETORNO DOS AUTOS A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):- Pedi retorno dos autos para melhor apreciar as alegações da parte, após a sustentação oral levada a cabo pelo douto causídico.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FELIPE ALBERTO MENDES em face da r.

Sentença condenatória que consta do ID 13064774, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, da Lei n° 11.343/06 e nos artigos 147, 307 e 333, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13136359, nas quais postula: (1) pela nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, decorrente de busca pessoal e domiciliar que não teriam, em tese, observado as garantias constitucionais do acusado, (2) pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, postula (3) pela desclassificação da condenação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (4) pela redução da pena-base por ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, e, finalmente, (5) pelo benefício da justiça gratuita.

Consoante destacado na denúncia, o recorrente foi preso em flagrante, por policiais militares que realizavam patrulhamento preventivo, após a realização de busca pessoal no recorrente, procedimento que teve êxito em encontrar com ele 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, 66 (sessenta e seis) pedras de ‘crack’, 53 (cinquenta e três) buchas de maconha, a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais), e 01 (um) aparelho de telefonia móvel.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia: “[...] no dia 09 de setembro de 2023, por volta das 19h58min, na travessa Jerusalém, bairro Oriente, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo e guardava, drogas ilícitas, para o fim de traficância; além de atribuir-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio; e ter oferecido vantagem indevida a funcionários públicos, para determiná-los a omitir ato de ofício; assim como ameaçou por palavra os Policiais Militares.

Conforme Boletim Unificado de fls. 07/11; Auto de Apreensão de fls. 20; e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas fls. 22.

Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, em patrulhamento no bairro Oriente, ao se aproximarem da travessa Jerusalém, policiais militares avistaram indivíduo sem camisa e bermuda, o qual se assustou com a aproximação policial; fato que levantou suspeitas por parte dos policiais, por ser o local de intenso tráfico de drogas.

Assim, foi iniciado procedimento de abordagem, ocasião em que se identificou pelo nome de “Weverson Lopes Pereira”, com o firme propósito de obter vantagem, haja vista ser evadido do sistema prisional capixaba (fls. 13; 16 e Infopen - fls. 06).

Ao se realizar pesquisa no portal SISPES, a guarnição constatou que o verdadeiro nome do indivíduo é Felipe Alberto Mendes, ora denunciado.

Em continuidade no procedimento, foram encontrados nos bolsos do denunciado: a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois Reais); 02 (duas) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha e 01 (um) aparelho celular; momento em que, confirmou comercializar as drogas naquele local (fls. 12 e 15).

Em seguida, ao realizarem buscas pelo local, onde estava o denunciado, foram encontrados mais entorpecentes, sendo: 22 (vinte e dois) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína; 15 (quinze) pedras do material entorpecente conhecido como crack e 08 (oito) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha.

No contexto, com intuito de determinar aos policiais a não realizarem sua prisão, o denunciado ofereceu aos policiais, os entorpecentes e quantia em dinheiro apreendida.

Consta dos autos que, foi solicitado apoio operacional de cão farejador; sendo localizado mais entorpecente, sendo: 51 (cinquenta e uma) pedras do material entorpecente conhecido como crack, 43 (quarenta e três) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha. [...].”.

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do recurso e passo a analisar as teses defensivas. 1 - Nulidade da prova decorrente da busca pessoal: A primeira tese elencada pela defesa é a de nulidade da prova obtida através da busca pessoal por parte dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, supostamente, em contrariedade com as garantias constitucionais do acusado, considerando ausente o requisito da fundada suspeita.

No entanto, a legalidade do procedimento consta da descrição da denúncia e dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Pedro Henrique Moreira Pereira da Silva e Jobson Rodrigues Monteiro, os quais efetuaram a busca pessoal que resultou na prisão em flagrante do recorrente.

Relataram as citadas testemunhas que o recorrente demonstrou ter se assustado ao avistar os policiais, o que motivou sua abordagem, procedimento que resultou, inicialmente, na apreensão de duas buchas de maconha e da quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais).

Na referida ocasião, segundo os depoentes, o recorrente teria admitido para eles que estava traficando para a pessoa de apelido de “cabelinho”, e que ele guardava mais drogas em um terreno baldio, no qual foram encontrados o restante das drogas apreendidas com o auxílio de um cão farejador.

Dessa forma, encontra-se presente a justa causa, já que o ora recorrente aparentou nervosismo e mudança abrupta de comportamento ao avistar os agentes de segurança.

Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a busca pessoal por parte dos policiais por expressa disposição legal prevista no §2º do art. 240, do CPP: Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal. (…) § 2o.

Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

No mesmo sentido já decidiu o Colendo STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO.

NULIDADE.

BUSCA PESSOAL.

INEXISTÊNCIA.

FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2.

No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3.

Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas. (STJ - AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente. 2 - Absolvição e desclassificação: Na sequência, a defesa postula pela absolvição alegando insuficiência de provas para a condenação pelo delito de tráfico de drogas.

A materialidade do delito de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 10/14, Auto de apreensão de fl. 23, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 25 e o Relatório de Inquérito Policial de fls. 58/62.

Ao ser interrogado em juízo (fls. 143), o recorrente negou a autoria do delito de tráfico, admitindo apenas que deu o nome falso para os policiais e que estava na posse de apenas 02 (duas) buchas de maconha e da quantia de R$ 82,00 em dinheiro.

Por ocasião do mencionado ato, negou que tivesse indicado o local em que estavam escondidas as drogas apreendidas, as quais foram localizadas pelos cães farejadores, e afirmou que estava no local apenas para comprar maconha.

No entanto, a versão defensiva se encontra isolada da prova produzida no processo.

Os policiais militares, Pedro Henrique Moreira Pereira da Silva e Jobson Rodrigues Monteiro, ouvidos sob o crivo do contraditório, confirmaram a versão acusatória descrita na denúncia, relatando que o ora recorrente aparentou nervosismo ao avistá-los, e que durante a abordagem foram encontradas com o então suspeito 02 (duas) buchas de maconha e a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais).

Consoante já mencionado, os depoentes relataram que o recorrente teria admitido, por ocasião de sua abordagem, que estava traficando para a pessoa de apelido de “cabelinho”, e que o acusado mostrou a eles o terreno baldio onde guardava o restante das drogas apreendidas. É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, ainda que as testemunhas de acusação não tenham visto o recorrente comercializando drogas, evidencia-se dos autos prova de que ele estava na posse de substâncias entorpecentes embaladas em pequenas porções, escondida próxima a local de intensa traficância, situação que indica a finalidade comercial.

A tese acusatória da comercialização é reforçada pela quantia em dinheiro apreendida em notas de pequeno valor.

Dessa forma, não há como acolher as teses absolutória e desclassificatória diante das circunstâncias em que foram feitas a prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo.

Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, diante da existência de prova segura de autoria e materialidade relacionada a prática do crime de tráfico de drogas, inviável a pretendida absolvição e desclassificação. 3 - Dosimetria: Na sequência, a defesa postula pela redução da pena-base por ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

A pena-base foi aplicada em 07 (sete) anos de reclusão, sendo, para tanto, valorada negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes do réu, que possuía contra si duas condenações com trânsito em julgado, havendo na sentença recorrida fundamentação expressa quanto a utilização de ambas, o que permite ao julgador um incremento da pena-base além das usuais frações de 1/6 ou 1/8..

Além disso, houve menção expressa ao desvalor das circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42, da Lei de Drogas.

Transcrevo trecho da fundamentação utilizada na sentença recorrida: “Analisadas e ponderadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e considerando em desfavor do réu os seus antecedentes criminais (duas condenações utilizadas nesta fase) e com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06 (natureza e quantidade), fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa”.

Dessa forma, evidencia-se que “Não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização das penas” (STJ - HC n. 846.594/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024).

Não havia circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco causas de aumento.

O recorrente não fazia jus ao tráfico privilegiado diante da multirreincidência.

Dessa forma, observo que o processo dosimétrico observou os ditames previstos nos artigos 59 e 68, do CP, bem como a garantia constitucional da individualização da pena. 4 - Gratuidade de justiça: Por fim, a defesa do recorrente postula pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. “Os pedidos de concessão de gratuidade de justiça e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0014204-46.2021.8.08.0024; REL.

DES.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 18/Mar/2024). 5 – Dispositivo: Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao apelo. É como voto. * V O T O S O SR.

DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):- Acompanho o voto do Eminente Relator. * O SR.

DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:- Voto no mesmo sentido. * rpm* ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR PEDIDO DE RETORNO: Pedi retorno dos autos para melhor apreciar as alegações da parte, após a sustentação oral levada a cabo pelo douto causídico.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FELIPE ALBERTO MENDES em face da r.

Sentença condenatória que consta do ID 13064774, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, da Lei n° 11.343/06 e nos artigos 147, 307 e 333, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 13136359, nas quais postula: (1) pela nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, decorrente de busca pessoal e domiciliar que não teriam, em tese, observado as garantias constitucionais do acusado, (2) pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, postula (3) pela desclassificação da condenação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, (4) pela redução da pena-base por ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, e, finalmente, (5) pelo benefício da justiça gratuita.

Consoante destacado na denúncia, o recorrente foi preso em flagrante, por policiais militares que realizavam patrulhamento preventivo, após a realização de busca pessoal no recorrente, procedimento que teve êxito em encontrar com ele 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, 66 (sessenta e seis) pedras de ‘crack’, 53 (cinquenta e três) buchas de maconha, a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais), e 01 (um) aparelho de telefonia móvel.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia: “[...] no dia 09 de setembro de 2023, por volta das 19h58min, na travessa Jerusalém, bairro Oriente, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo e guardava, drogas ilícitas, para o fim de traficância; além de atribuir-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio; e ter oferecido vantagem indevida a funcionários públicos, para determiná-los a omitir ato de ofício; assim como ameaçou por palavra os Policiais Militares.

Conforme Boletim Unificado de fls. 07/11; Auto de Apreensão de fls. 20; e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas fls. 22.

Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, em patrulhamento no bairro Oriente, ao se aproximarem da travessa Jerusalém, policiais militares avistaram indivíduo sem camisa e bermuda, o qual se assustou com a aproximação policial; fato que levantou suspeitas por parte dos policiais, por ser o local de intenso tráfico de drogas.

Assim, foi iniciado procedimento de abordagem, ocasião em que se identificou pelo nome de “Weverson Lopes Pereira”, com o firme propósito de obter vantagem, haja vista ser evadido do sistema prisional capixaba (fls. 13; 16 e Infopen - fls. 06).

Ao se realizar pesquisa no portal SISPES, a guarnição constatou que o verdadeiro nome do indivíduo é Felipe Alberto Mendes, ora denunciado.

Em continuidade no procedimento, foram encontrados nos bolsos do denunciado: a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois Reais); 02 (duas) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha e 01 (um) aparelho celular; momento em que, confirmou comercializar as drogas naquele local (fls. 12 e 15).

Em seguida, ao realizarem buscas pelo local, onde estava o denunciado, foram encontrados mais entorpecentes, sendo: 22 (vinte e dois) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína; 15 (quinze) pedras do material entorpecente conhecido como crack e 08 (oito) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha.

No contexto, com intuito de determinar aos policiais a não realizarem sua prisão, o denunciado ofereceu aos policiais, os entorpecentes e quantia em dinheiro apreendida.

Consta dos autos que, foi solicitado apoio operacional de cão farejador; sendo localizado mais entorpecente, sendo: 51 (cinquenta e uma) pedras do material entorpecente conhecido como crack, 43 (quarenta e três) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha. [...].”.

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do recurso e passo a analisar as teses defensivas. 1 - Nulidade da prova decorrente da busca pessoal: A primeira tese elencada pela defesa é a de nulidade da prova obtida através da busca pessoal por parte dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente, supostamente, em contrariedade com as garantias constitucionais do acusado, considerando ausente o requisito da fundada suspeita.

No entanto, a legalidade do procedimento consta da descrição da denúncia e dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Pedro Henrique Moreira Pereira da Silva e Jobson Rodrigues Monteiro, os quais efetuaram a busca pessoal que resultou na prisão em flagrante do recorrente.

Relataram as citadas testemunhas que o recorrente demonstrou ter se assustado ao avistar os policiais, o que motivou sua abordagem, procedimento que resultou, inicialmente, na apreensão de duas buchas de maconha e da quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais).

Na referida ocasião, segundo os depoentes, o recorrente teria admitido para eles que estava traficando para a pessoa de apelido de “cabelinho”, e que ele guardava mais drogas em um terreno baldio, no qual foram encontrados o restante das drogas apreendidas com o auxílio de um cão farejador.

Dessa forma, encontra-se presente a justa causa, já que o ora recorrente aparentou nervosismo e mudança abrupta de comportamento ao avistar os agentes de segurança.

Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a busca pessoal por parte dos policiais por expressa disposição legal prevista no §2º do art. 240, do CPP: Art. 240.

A busca será domiciliar ou pessoal. (…) § 2o.

Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

No mesmo sentido já decidiu o Colendo STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO.

NULIDADE.

BUSCA PESSOAL.

INEXISTÊNCIA.

FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2.

No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3.

Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas. (STJ - AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente. 2 - Absolvição e desclassificação: Na sequência, a defesa postula pela absolvição alegando insuficiência de provas para a condenação pelo delito de tráfico de drogas.

A materialidade do delito de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 10/14, Auto de apreensão de fl. 23, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 25 e o Relatório de Inquérito Policial de fls. 58/62.

Ao ser interrogado em juízo (fls. 143), o recorrente negou a autoria do delito de tráfico, admitindo apenas que deu o nome falso para os policiais e que estava na posse de apenas 02 (duas) buchas de maconha e da quantia de R$ 82,00 em dinheiro.

Por ocasião do mencionado ato, negou que tivesse indicado o local em que estavam escondidas as drogas apreendidas, as quais foram localizadas pelos cães farejadores, e afirmou que estava no local apenas para comprar maconha.

No entanto, a versão defensiva se encontra isolada da prova produzida no processo.

Os policiais militares, Pedro Henrique Moreira Pereira da Silva e Jobson Rodrigues Monteiro, ouvidos sob o crivo do contraditório, confirmaram a versão acusatória descrita na denúncia, relatando que o ora recorrente aparentou nervosismo ao avistá-los, e que durante a abordagem foram encontradas com o então suspeito 02 (duas) buchas de maconha e a quantia de R$ 82,00 (oitenta e dois reais).

Consoante já mencionado, os depoentes relataram que o recorrente teria admitido, por ocasião de sua abordagem, que estava traficando para a pessoa de apelido de “cabelinho”, e que o acusado mostrou a eles o terreno baldio onde guardava o restante das drogas apreendidas. É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, ainda que as testemunhas de acusação não tenham visto o recorrente comercializando drogas, evidencia-se dos autos prova de que ele estava na posse de substâncias entorpecentes embaladas em pequenas porções, escondida próxima a local de intensa traficância, situação que indica a finalidade comercial.

A tese acusatória da comercialização é reforçada pela quantia em dinheiro apreendida em notas de pequeno valor.

Dessa forma, não há como acolher as teses absolutória e desclassificatória diante das circunstâncias em que foram feitas a prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo.

Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, diante da existência de prova segura de autoria e materialidade relacionada a prática do crime de tráfico de drogas, inviável a pretendida absolvição e desclassificação. 3 - Dosimetria: Na sequência, a defesa postula pela redução da pena-base por ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

A pena-base foi aplicada em 07 (sete) anos de reclusão, sendo, para tanto, valorada negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes do réu, que possuía contra si duas condenações com trânsito em julgado, havendo na sentença recorrida fundamentação expressa quanto a utilização de ambas, o que permite ao julgador um incremento da pena-base além das usuais frações de 1/6 ou 1/8..

Além disso, houve menção expressa ao desvalor das circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42, da Lei de Drogas.

Transcrevo trecho da fundamentação utilizada na sentença recorrida: “Analisadas e ponderadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e considerando em desfavor do réu os seus antecedentes criminais (duas condenações utilizadas nesta fase) e com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06 (natureza e quantidade), fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa”.

Dessa forma, evidencia-se que “Não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização das penas” (STJ - HC n. 846.594/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024).

Não havia circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco causas de aumento.

O recorrente não fazia jus ao tráfico privilegiado diante da multirreincidência.

Dessa forma, observo que o processo dosimétrico observou os ditames previstos nos artigos 59 e 68, do CP, bem como a garantia constitucional da individualização da pena. 4 - Gratuidade de justiça: Por fim, a defesa do recorrente postula pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. “Os pedidos de concessão de gratuidade de justiça e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0014204-46.2021.8.08.0024; REL.

DES.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 18/Mar/2024). 5 - Dispositivo: Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao apelo. É como voto.