TJES - 0006581-87.2018.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0006581-87.2018.8.08.0006 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL APELADO: FLAVIO DE OLIVEIRA RODRIGUES RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGAÇÕES DE OMISSÃO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MÉRITO E PREQUESTIONAMENTO.

EMBARGOS REJEITADOS.

I.

CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos contra acórdão da 4ª Câmara Cível do TJES, que deu provimento ao recurso do INSS para reformar sentença de procedência e julgar improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença acidentário.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se o acórdão embargado incorreu em omissões capazes de ensejar a integração do julgado; (ii) verificar se o prequestionamento dos dispositivos legais apontados justifica o acolhimento dos embargos.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão colegiada sob alegação de omissão, especialmente quando a matéria já foi suficientemente enfrentada no acórdão embargado.

O prequestionamento explícito é desnecessário quando a matéria jurídica é debatida no acórdão, nos termos do art. 1.025 do CPC e da jurisprudência do STJ.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento: Omissões não configuradas quando o acórdão embargado enfrenta suficientemente as teses jurídicas levantadas.

O prequestionamento explícito é prescindível quando a matéria jurídica é implicitamente enfrentada no acórdão. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Trata-se de embargos de declaração opostos por FLAVIO DE OLIVEIRA RODRIGUES em face do v. acórdão (registrada sob o ID 12386120) exarado no âmbito da 4ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, reformando sentença de primeiro grau para julgar improcedente o pleito autoral.

Em suas razões recursais, o embargante alega a existência de diversas omissões no julgado, requerendo sua integração.

Fundamenta sua pretensão nos seguintes pontos, que articula com o escopo de obter o prequestionamento explícito de dispositivos legais e constitucionais federais, conforme inteligência da Súmula 98 do STJ: (i) omissão quanto à aplicação do princípio do in dubio pro misero, invocável em sede de Direito Previdenciário diante da existência de dúvida razoável quanto à incapacidade laboral, consubstanciada por laudos médicos particulares; (ii) omissão na valoração equânime das provas documentais médicas apresentadas pelo autor, inclusive laudos datados de 30/08/2018 e 19/09/2018, nos quais se consigna, com base em exames de imagem, a limitação funcional do membro inferior esquerdo, com codificações da CID compatíveis com incapacidade laboral para atividade desportiva; (iii) omissão na análise do art. 59 da Lei nº 8.213/91, especialmente quanto ao conceito de incapacidade para o trabalho habitual; (iv) omissão quanto à aplicação dos arts. 371 e 464, §1º, II, do CPC, acerca da dispensabilidade de prova pericial nos casos em que os documentos técnicos sejam suficientes para a formação do convencimento judicial; (v) omissão na adequada interpretação dos arts. 231 e 232 do Código Civil, no tocante à ausência à perícia, defendendo que não se tratou de recusa qualificada, e que a consequência jurídica imposta foi desproporcional e inobservante dos princípios do contraditório e da ampla defesa; (vi) omissão quanto ao efetivo nexo entre o retorno ao trabalho e a capacidade para a função original.

Ao final, requer o acolhimento dos presentes embargos com efeitos modificativos, bem como o prequestionamento expresso dos dispositivos legais e princípios invocados, para fins de interposição futura de recurso especial.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o julgador, ou ainda para correção de erro material.

No caso dos autos, o embargante alega, em suma, a existência de omissões no acórdão, com o objetivo de viabilizar o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais que entende não terem sido adequadamente enfrentados.

Entre os pontos destacados, estão: (i) a ausência de manifestação sobre o princípio do in dubio pro misero; (ii) a ausência de valoração equânime dos laudos médicos particulares; (iii) omissão quanto à análise dos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/91; (iv) inaplicabilidade dos arts. 231 e 232 do Código Civil no caso concreto; (v) eventual reabilitação profissional em função diversa.

Verifica-se que o acórdão embargado enfrentou de forma suficiente a controvérsia jurídica posta, assentando que o autor foi regularmente intimado para a realização da perícia judicial e, sem apresentar justificativa, deixou de comparecer, resultando na preclusão da prova técnica.

Além disso, considerou-se que os documentos médicos particulares anexados não possuíam força probatória suficiente para infirmar o laudo administrativo produzido no bojo do procedimento previdenciário, o qual foi dotado de presunção de veracidade e legitimidade.

Vejamos trechos do voto condutor do julgamento pretérito: “(...).

O recorrido, Flávio de Oliveira Rodrigues, ajuizou a presente ação visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença acidentário, cessado pelo INSS em agosto de 2018.

O autor, em sua petição inicial, narrou que, enquanto atleta profissional de futebol, sofreu lesão no joelho esquerdo em abril de 2018, sendo concedido benefício de auxílio-doença acidentário de maio a 28 de julho de 2018.

Após a realização de perícia administrativa, o benefício foi cessado sob o fundamento de inexistência de incapacidade laboral.

Sustenta que permanece incapacitado para o exercício de suas funções, conforme laudos médicos particulares anexados aos autos.

A sentença recorrida considerou que, ainda que não tenha sido realizada perícia judicial em razão da preclusão dessa prova, os laudos médicos apresentados pelo autor demonstram a permanência da incapacidade laboral.

Por conseguinte, determinou o restabelecimento do benefício cessado, retroativamente à data de sua interrupção, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

A matéria discutida nos autos refere-se à comprovação de incapacidade laboral, situação que exige avaliação técnico-científica por profissional imparcial, nomeado pelo juízo, conforme disposto no artigo 156 do Código de Processo Civil: “O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico." No caso concreto, o autor foi intimado para a realização de perícia judicial e, ainda assim, deixou de comparecer à perícia na data designada, sem apresentar justificativa para sua ausência.

Conforme destacado nos autos, a preclusão da prova pericial foi declarada pelo juízo de primeiro grau, configurando conduta omissiva do recorrido, que assumiu o risco de não contrapor adequadamente o laudo médico administrativo da autarquia federal previdenciária.

Na forma dos artigos 231 e 232 do Codex Civil, in verbis: Art. 231.

Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232.

A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Nesse sentido, cito: “ (...). 2.

Sentença que reconhece o pagamento dos valores retroativos do auxílio-acidente no período que antecede a data de entrada do requerimento administrativo.

Acidente de trabalho ocorrido em 24/1/1992.

Concessão de auxílio-doença no período de 9/2/1992 a 15/7/1992.

Auxílio-acidente ativo desde 3/5/2019.

Ausência de prova da incapacidade parcial e permanente entre a data posterior à cessação do auxílio-doença e o requerimento administrativo do auxílio-acidente.

Acidente de trabalho ocorrido em 1992, sob a égide da Lei nº 8.213/91, antes da entrada em vigor da Lei nº 9.528/1997.

Necessidade de realização de perícia médica para avaliação da incapacidade no período reclamado.

Autor expressamente dispensou a produção de provas, cujo ônus lhe cabia dar cumprimento.

Inteligência do artigo 373, I, CPC.

Preclusão da prova pericial reconhecida.

BENEFÍCIO INDEVIDO. 3.

Segurado isento do pagamento das verbas de sucumbência, conforme art. 129, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. 4.

PREQUESTIONAMENTO.

Desnecessidade de manifestação expressa sobre todos os dispositivos legais apontados pelo recorrente.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.

RECURSO DO INSS E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS, com observação. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1005329-41.2019.8.26.0541; Relator (a): Richard Pae Kim; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro de Santa Fé do Sul -2ª Vara; Data do Julgamento: 19/12/2024; Data de Registro: 19/12/2024) Acidente do trabalho Auxiliar de cozinha Acidente típico Fratura do dedo polegar da mão esquerda Julgamento convertido em diligência para renovação da prova pericial por perito de confiança deste Tribunal Ausência da obreira ao ato pericial designado Inércia do autor e de seu patrono - Preclusão da prova técnica Laudo pericial elaborado em primeiro grau e demais elementos que não autorizam o reconhecimento da existência do binômio incapacidade laborativa/nexo causal - Ônus da prova carreado à apelante Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1003354-66.2014.8.26.0053; Relator (a): João Antunes dos Santos Neto; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Acidentes do Trabalho; Data do Julgamento: 24/11/2020; Data de Registro: 24/11/2020).

Logo, não havendo prova da incapacidade laborativa, ainda que temporária, o autor e apelado não faz jus a nenhum benefício pretendido.

Os documentos apresentados pelo autor, consistentes em atestados médicos particulares e exames médicos, carecem da imparcialidade e robustez técnica necessária para afastar a presunção de legitimidade e veracidade do laudo administrativo do INSS, que concluiu pela aptidão do recorrido para o trabalho desde agosto de 2018.(…)”.

Grifei.

Com efeito, quanto à alegação de omissão em relação ao princípio do in dubio pro misero, entendo que tal princípio, conquanto relevante no campo do Direito Previdenciário, é inaplicável ao caso concreto, uma vez que inexiste dúvida razoável em relação à aptidão do autor, diante da ausência injustificada à perícia judicial, da insuficiência dos documentos médicos particulares e da retomada da atividade laboral.

Ressalte-se que a aplicação do princípio em tela pressupõe paridade ou conflito probatório que, na hipótese, não se configura.

No tocante à valoração dos laudos médicos particulares, o acórdão foi claro ao considerar que tais documentos não detinham imparcialidade nem robustez técnica para infirmar o laudo administrativo, razão pela qual não se vislumbra omissão, mas sim valoração judicial desfavorável à pretensão do autor, o que não pode ser revisto pela via estreita dos embargos de declaração.

Quanto à alegada omissão na análise do art. 59 da Lei nº 8.213/91, diante da ausência de prova técnica válida e da existência de laudo administrativo em sentido contrário, a conclusão pela ausência de incapacidade laboral encontra-se justificada, de modo que a norma foi implicitamente afastada.

Quanto aos arts. 231 e 232 do Código Civil, mencionados no acórdão, a ausência do autor à perícia judicial foi considerada injustificada e, portanto, apta a ensejar os efeitos jurídicos previstos nos referidos dispositivos, sem violação aos princípios do contraditório ou da ampla defesa, haja vista a ciência inequívoca da parte e a inércia subsequente.

Por fim, no que tange à eventual reabilitação profissional do embargante, que passou a exercer função diversa, registro que a retomada de atividade laboral, mesmo em ramo distinto do anterior, constitui indício relevante de capacidade funcional.

A eventual alegação de que não estaria reabilitado para o exercício da atividade de atleta profissional não altera a conclusão de improcedência do seu pleito, aliás, vejamos trechos do voto condutor do julgamento pretérito, sobre tal questão: “Outro ponto que reforça a conclusão pela aptidão laborativa do recorrido ao tempo da avaliação da autarquia é o fato de que ele retomou as atividades de trabalho em dezembro de 2018, , conforme demonstrado pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) anexado aos autos, exercendo atividades de vigilante – fls. 109/113.

Embora o apelado tenha retomado atividades laborativas como vigilante em dezembro de 2018, conforme demonstrado pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) anexado aos autos, é importante observar que a alteração da função anteriormente exercida – a de atleta de futebol – pode ter sido motivada por fatores diversos da lesão no joelho mencionada nos autos.

O apelado nasceu em 1983 (atualmente 42 anos) e, considerando o curso natural da carreira de um atleta profissional de futebol, é comum que questões como idade, oportunidades no mercado esportivo ou até mesmo mudanças de interesse pessoal ou circunstâncias externas influenciem a decisão de transitar para outra atividade.

Assim, não se pode presumir que a pequena lesão cuja incapacidade a partir de agosto de 2018 não restou atestada tenha sido o único fator determinante para o suposto encerramento de sua carreira como atleta de futebol, especialmente na ausência de elementos concretos que comprovem essa relação causal direta.

Aliás, a sentença condenou a autarquia a manter o auxílio doença até a reabilitação do autor para a mesma ou outra função, o que já havia ocorrido.

Tal circunstância demonstra a inexistência de qualquer incapacidade que justificasse o restabelecimento do benefício previdenciário.” Grifei.

Dessa forma, reconhecendo-se que os embargos visam, na verdade, a rediscutir o mérito da decisão colegiada sob a roupagem de omissão, o que não se admite nesta via recursal, entendo que não há erro, contradição ou obscuridade a ser sanada.

Todavia, os embargos de declaração não se prestam a sanar o inconformismo da parte com o julgamento ou a pretensão de rediscussão da matéria já decidida. (STJ.

AgRg no ARESp 681.659/SP, Relatora Ministra Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 12/05/2015, publicado em 19/05/2015).

Quanto ao prequestionamento, clarividente que as matérias foram expressamente debatidas no julgamento pretérito, e ainda que assim não fosse, faz-se prescindível o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais1, não se justificando o manejo dos embargos declaratórios para tal finalidade.

Nesse sentido, verbis: "(...) 1.

Ocorre prequestionamento implícito quando, a despeito da menção expressa aos dispositivos legais invocados, o Tribunal a quo emite juízo de valor acerca de questão jurídica deduzida no recurso especial" (AgInt no REsp 1878642/PB, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 18/12/2020).

Ante o exposto, rejeito os aclaratórios. É como voto. 1 Destaco a disposição do art. 1.025 do CPC, segundo a qual: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto de Relatoria.