TJES - 0008874-06.2019.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0008874-06.2019.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI e outros APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CRITÉRIO DO PROVEITO ECONÔMICO.

RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS.

ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA SANAR OMISSÃO E ESCLARECER PARTE DISPOSITIVA DO JULGADO.

I.

CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos contra acórdão, que havia dado integral provimento à apelação para julgar procedentes os pedidos de ação declaratória cumulada com repetição de indébito em face do Município de Vila Velha.

O acórdão anulou o Termo de Parcelamento nº 249/2018, declarou inexistente a obrigação decorrente do Auto de Infração nº 40.267/2014 e condenou o ente público à restituição dos valores pagos indevidamente.

A embargante alegou omissões no acórdão quanto (i) à base de cálculo utilizada para fixar os honorários sucumbenciais e (ii) à ausência de manifestação expressa sobre o reembolso dos honorários periciais adiantados.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado omitiu-se quanto à correta base de cálculo para os honorários advocatícios, devendo ser observada a ordem legal prevista no art. 85 do CPC e o Tema 1076 do STJ; (ii) estabelecer se há necessidade de manifestação expressa sobre o ressarcimento dos honorários periciais diante da inversão do ônus da sucumbência.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O acórdão embargado foi omisso ao fixar os honorários sucumbenciais com base no valor da causa, sem considerar a ordem preferencial obrigatória de cálculo prevista nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC e consolidada pelo STJ no Tema 1076, que privilegia, na ordem, o valor da condenação, o proveito econômico obtido e, apenas em último caso, o valor da causa.

O proveito econômico da parte autora, no caso, é mensurável com base no valor do Termo de Parcelamento nº 249/2018 (R$ 26.997,15) e do Auto de Infração nº 40.267/2014 (R$ 10.093,86), os quais foram desconstituídos judicialmente.

Não há omissão quanto ao reembolso dos honorários periciais.

O acórdão embargado já havia invertido os ônus da sucumbência, o que abrange, por força do art. 82, § 2º, do CPC, as despesas antecipadas pela parte vencedora, incluindo honorários periciais, conforme entendimento consolidado do STJ, restando tal fato expressamente registrado e esclarecido nos aclaratórios propostos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração acolhidos.

Tese de julgamento: A fixação de honorários sucumbenciais deve observar a ordem legal obrigatória: valor da condenação, proveito econômico e, subsidiariamente, o valor da causa, conforme art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC e Tema 1076 do STJ.

A inversão do ônus da sucumbência implica o dever de o vencido ressarcir as despesas processuais, inclusive os honorários periciais adiantados pela parte vencedora, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Trata-se de embargos de declaração opostos por ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI, nos autos da Apelação Cível de nº 0008874-06.2019.8.08.0035, em face do acórdão de Id 12707917, prolatado por esta 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu integral provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença originária para julgar procedentes os pedidos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito movida em face do Município de Vila Velha.

O acórdão embargado determinou: (i) a anulação do Termo de Parcelamento nº 249/2018; (ii) a declaração de inexistência da relação jurídica que obrigasse a embargante ao pagamento das penalidades constantes do Auto de Infração nº 40.267/2014; e (iii) a condenação do Município de Vila Velha à restituição dos valores pagos indevidamente, consubstanciados no indébito tributário.

Em sua petição de embargos declaratórios (Id 12948597), a embargante alega, em síntese, a existência de duas omissões no v. acórdão: (i) A primeira omissão diz respeito à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais com base no valor atualizado da causa, quando, na sua ótica, deveria ter sido observado o critério do proveito econômico obtido, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, especialmente à luz do Tema 1076 dos recursos repetitivos, que estabelece a ordem obrigatória de base de cálculo: valor da condenação > proveito econômico > valor da causa. (ii) A segunda omissão referida consiste na ausência de manifestação expressa quanto ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela parte autora, sob o argumento de que, uma vez invertidos os ônus sucumbenciais, tais despesas processuais também deveriam ser restituídas pelo embargado, nos termos do art. 82, § 2º, do Código de Processo Civil.

A embargante postula, assim, o provimento dos presentes embargos de declaração, com a consequente correção do julgado, de modo a: (a) fixar os honorários sucumbenciais com base no valor do proveito econômico obtido, que corresponderia que, no caso, corresponde ao valor que a mesma desembolsou no Termo de Parcelamento nº 249/2018 (repetição do indébito), referente ao pagamento das penalidades insculpidas no Auto de infração nº 40.267/2014; (b) determinar, de forma expressa, a restituição dos valores pagos pela autora a título de honorários periciais (montante originário de R$ 3.450,12), devidamente comprovados nos autos.

O Município de Vila Velha, por sua vez, apresentou impugnação aos embargos de declaração (Id 13580792), sustentando que o recurso possui nítido caráter de rediscussão da matéria já decidida pelo colegiado, não se verificando qualquer omissão, obscuridade ou contradição que justifique a oposição dos aclaratórios.

Sendo tempestivo o recurso e estando presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios e passo a apreciá-los.

De saída, finco a necessária premissa de que os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii) corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada1, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a ratio essendi dos embargos de declaração.

Após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pelo embargante com os fundamentos do voto condutor do acórdão, concluo que este órgão julgador realmente foi omisso ao fixar honorários advocatícios sucumbenciais sobre o valor da causa, sem enfrentamento expresso acerca da ordem legal de preferência estabelecida pelos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015 e consoante entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania em precedente vinculante.

De acordo com o Art. 85 do Codex de Processo Civil: “Art. 85 (…) § 2º.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (…) § 3º.

Nas causas em que for parte a Fazenda Pública, a fixação dos honorários observará os critérios do § 2º (...) e os percentuais progressivos sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido.” Deveras, no julgamento do REsp 1.850.512/SP e do REsp 1.877.883/SP, ambos de relatoria do Ministro OG Fernandes, foram firmadas as seguintes teses (Tema 1076): “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (g.n.) No julgamento pretérito, o acórdão reconheceu expressamente o direito da embargante à repetição do indébito — sendo o valor referente ao Termo de Confissão e Parcelamento nº 249/2018 acostado às fls. 651/653, e plenamente identificável nos autos (R$ 26.997,15).

Este valor até se confunde com o valor atribuído à causa – base de cálculo dos honorários fixados no acórdão embargado.

Contudo, a decisão embargada também reconheceu a inexistência de relação jurídica obrigacional tributária decorrente do Auto de Infração nº 40.267/2014, o qual fora declarado insubsistente à luz da jurisprudência pacificada do STF e do STJ, com respaldo no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003.

A desconstituição do crédito tributário decorrente do Auto de Infração, inflige a exoneração da obrigação tributária originalmente exigida — cujo montante era de R$ 10.093,86, conforme descrito na referida autuação (fl.69).

Ambos os efeitos geram benefício patrimonial mensurável à parte embargante e, por conseguinte, integram a base de cálculo a ser considerada para a fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

Desta feita, a omissão reconhecida deve ser realmente sanada.

No que se refere ao segundo ponto, não há omissão.

Afirma o embargante que, não obstante a procedência integral do pedido e a inversão dos ônus sucumbenciais, o acórdão deixou de explicitar o dever do Município de Vila Velha de reembolsar os valores adiantados pela autora a título de honorários periciais, cujo pagamento consta nos autos, em valor originário de R$ 3.450,12 – fls.904/905.

Todavia, consta registro expresso no acórdão embargado acerca da inversão integral dos ônus sucumbenciais a serem arcados pelo Município de Vila Velha.

O art. 82, § 2º, do CPC é categórico ao prever que: “A sentença condenará o vencido a reembolsar as despesas que antecipou a parte vencedora.” Trata-se de comando normativo de natureza imperativa e de aplicação ex officio, em razão do princípio da sucumbência.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO À SÚMULA 735/STF.

NÃO INCIDÊNCIA .

FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DISSOCIADA DOS ALICERCES DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

SÚMULA 284/STF.

HONORÁRIOS PERICIAIS ADIANTADOS PELO VENCEDOR.

RESSARCIMENTO PELO VENCIDO .

PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. 1.

No caso concreto, o agravo de instrumento subjacente ao presente recurso especial foi interposto contra decisão que acolheu impugnação ao cumprimento de sentença, não tendo o acórdão recorrido deferido liminar alguma. 2 .

Nada obstante, a parte ora agravante aduz que o recurso especial não deveria sequer ser conhecido, porque "o acórdão recorrido foi prolatado em sede de agravo de instrumento - não se consubstanciando em decisão última e definitiva de mérito a ensejar o recurso especial" (fl. 138), o que atrairia o óbice da Súmula 735/STF. 3.

Assim, é inadmissível o agravo interno que apresenta razões dissociadas do quadro fático e das premissas jurídicas expostos no decisum atacado .

Incidência da Súmula 284/STF. 4.

A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que os honorários periciais adiantados pela parte vencedora, devem ser ressarcidos por aquele que restou vencido ao final da demanda, em razão do princípio da sucumbência. 5 .

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1754111 RJ 2018/0177537-1, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2020).

Este entendimento é reforçado por diversas decisões judiciais que afirmam que, mesmo na ausência de previsão expressa na sentença ou acórdão, o vencido deve reembolsar os honorários periciais adiantados pela parte vencedora, senão vejamos: “3. É adequada a inclusão dos honorários periciais em conta de liquidação quando o dispositivo da sentença com trânsito em julgado condena o vencido, genericamente, ao pagamento de custas processuais. (…) 5.

Surpreender o vencedor da ação com a obrigação de arcar com os honorários periciais apenas e tão somente porque a sentença condenava o vencido genericamente ao pagamento de "custas" e não "despesas" representa medida contrária ao princípio da sucumbência e até mesmo à própria noção da máxima eficiência da tutela jurisdicional justa. 6.

Recurso especial não provido. (REsp 1.519.445/RJ, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018) .

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.

HONORÁRIOS DE PERITO.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 20, § 2° E 33 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Em atenção ao princípio da sucumbência, os honorários periciais devem ser adiantados pela parte que houver requerido a realização da perícia, e ressarcidos, ao final da demanda, pelo vencido. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.590.794/MG, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

REEMBOLSO DE HONORÁRIOS PERICIAIS ADIANTADOS PELA PARTE VENCEDORA.

CABIMENTO .

AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO TÍTULO EXECUTIVO.

IRRELEVÂNCIA.

RECURSO NÃO PROVIDO. - Os honorários periciais adiantados pela parte vencedora devem ser ressarcidos pelo vencido, independentemente de a referida condenação constar expressamente da sentença exequenda - Recurso a que se nega provimento . (TJ-MG - AI: 10000205093149001 MG, Relator.: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 06/10/2020, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/10/2020) Portanto, independentemente de ter havido expressa menção aos honorários do perito no acórdão, estes estão inseridos nas custas e despesas da sucumbência que deverão ser arcadas pelo Município de Vila Velha, o que aproveito os presentes aclaratórios para deixar claro e registrado, portanto.

Pelo exposto, acolho os embargos de declaração opostos, a fim de sanar a omissão apontada, determinando que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados no acórdão observe o proveito econômico efetivamente obtido pela embargante atualizado - o qual resulta do valor da desconstituição do Termo de Confissão e Parcelamento nº 249/2018 e do Auto de Infração 40.267/2014; além de esclarecer que nos ônus da sucumbência invertidos em desfavor do embargado também se incluem as despesas com honorários periciais adiantadas pela parte autora, na forma do Art.82, §2º CPC. É como voto. 1 Admite-se também sua interposição, em caráter excepcional, na hipótese em que o julgado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada, mas relevante para a solução da lide. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a eminente Relatora.