TJES - 0014955-43.2019.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014955-43.2019.8.08.0011 RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO DA RECORRENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - OAB/ES 26921 RECORRIDO: JOMAR FARIA MILLER ADVOGADOS DO RECORRIDO: JOSE EDUARDO DA CUNHA SOARES - OAB/ES 6644, ALEXANDRE CHARLES DOS SANTOS - OAB/ES 21322-A DECISÃO EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11483497), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o ACÓRDÃO (id. 7387455) lavrado pela Egrégia Terceira Câmara Cível que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pela Recorrente, mantendo a SENTENÇA exarada pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM TUTELA DE URGÊNCIA, proposta por JOMAR FARIA MILLER, cujo Decisum julgou procedente o pedido autoral “para: (i) declarar a ilegalidade do TOI; (ii) declarar a inexistência de débito referente ao TOI; (iii) determinar que a requerida se abstenha de cobrar/debitar valor proveniente do TOI ou suspender o fornecimento de energia elétrica, bem como negativar o nome do requerente junto aos órgãos de proteção de crédito.” O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – JUIZ É O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – ART. 370 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL IMPERTINENTE AO CASO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE PELO CONSUMIDOR – RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA REALIZADO EM DATA DIVERSA DA INFORMADA AO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Não há cerceamento de defesa por ausência de prova pericial, a qual constituiria, inclusive, prova impertinente ao deslinde do feito, tendo o magistrado, na condição de destinatário final da prova, concluído conforme dispõe o art. 370 do CPC. 2.

No caso em exame, embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta do consumidor, como autor da fraude, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção descrito nos autos. 3.

Ademais, ao analisar o comunicado de substituição do medidor, verifica-se que o dispositivo foi retirado e encaminhado para o laboratório da concessionária de energia elétrica, a fim de que fosse realizada análise técnica, marcada para o dia 14.05.2019, contudo, o relatório de avaliação técnica do medidor colacionado às fls. 106, produzido pela EDP, apontando que a dita avaliação técnica foi realizada na data de 17.05.2019, isto é, em data diversa daquela que foi comunicada à parte autora que, inclusive, não acompanhou a avaliação técnica realizada unilateralmente pela apelante. 4.

A suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária apelante, sem conferir oportunidade para que o titular responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção de eventual relatório de avaliação técnica. 5.

Assim, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, não se mostra suficientemente comprovada pela Apelante a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade. 6.

Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível nº 0014955-43.2019.8.08.0011, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Relator: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Data de Julgamento: 20 de fevereiro de 2024) Opostos Embargos de Declaração, as conclusões assentadas restaram mantidas (id. 10987954).

Irresignada, a Recorrente aduz violação ao artigos 5º, inciso LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como ao artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, suscitando nulidade por cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da prova pericial.

Ato contínuo, alega ofensa aos artigos 1º, 6º, §1º, 9º e 29, da Lei nº 8.987/1995, ao artigo 2º, da Lei 9.427/96 e ao artigo 884, do Código Civil, sob os argumentos seguintes: (I) legalidade do procedimento de apuração de irregularidades, com observância às normas impostas pela Norma Regulamentadora; (II) regularidade da cobrança do consumo de energia elétrica derivado da irregularidade constatada no relógio medidor pertencente à Recorrida; (III) enriquecimento ilícito do Recorrido que se beneficiava às custas da Recorrente, sem qualquer justificativa.

Apesar de devidamente intimado, o Recorrido deixou de apresentar Contrarrazões (id. 14335518).

Inicialmente, no tocante à alegada violação ao artigo 5º, inciso LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal, o Apelo Nobre não reúne condições de admissibilidade, pois não cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a vulneração de dispositivos constitucionais, tendo em vista que o julgamento de matéria constitucional é de competência exclusiva do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP NÃO CONSTATADOS.

PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 3.

Não compete a esta Corte Superior o exame de suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.918.338/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) Ato contínuo, quanto ao artigo 355, do Código de Processo Civil, a Recorrente aduz ser “imprescindível a perícia técnica no presente caso e plenamente viável a realização da prova pericial”, razão pela qual seria “imprescindível sim a anulação da r. sentença, em virtude do evidente cerceamento de defesa” Na espécie, ao analisar a matéria relativa ao cerceamento de defesa suscitado pelo Recorrente, a Câmara julgadora se pronunciou no seguinte sentido: Dito isso, inicialmente, não deve prosperar a tese recursal de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois “[…] na linha de orientação do STJ, não há cerceamento de defesa quando o magistrado decide de forma suficientemente fundamentada sobre a desnecessidade da prova requerida[…]” (AgInt no REsp 1739706/RJ, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/11/2021), como ocorreu no caso em exame.

Na hipótese dos autos, o d.

Magistrado a quo indeferiu o pedido de prova pericial, pois entendeu o seguinte: “ainda que seja comprovado pela concessionária a existência do medidor substituído, pelo tempo decorrido (mais de 02 anos), não há como garantir que suas condições da época da retirada, foram preservadas”.

Além do mais, na fundamentação da sentença, o julgador abordou detidamente a controvérsia instaurada, baseando o seu entendimento em fundamentos lógicos, jurídicos e documentais para decidir o feito, notadamente pela presença dos documentos trazidos aos autos pelas partes, razão pela qual não há cerceamento de defesa por ausência de prova pericial, a qual constituiria, inclusive, prova impertinente ao deslinde do feito, tendo o magistrado, na condição de destinatário final da prova, concluído conforme dispõe o artigo 370 do Código de Processo Civil. (...) Portanto, inexistente o alegado prejuízo à ampla defesa e, consequentemente, vício causador de nulidade da sentença.

Nesse contexto, o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, uma vez que o indeferimento da produção de prova pericial encontra-se amparado pela firme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

SÚMULA N. 284/STF.

INDEFERIMENTO DE PROVA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INEXISTÊNCIA.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULAS N. 83 E 568 DO STJ. ÔNUS PROBATÓRIO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

SÚMULA N. 283/STF.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

DECISÃO MANTIDA. [...] 4.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o magistrado é o destinatário das provas, cabendo-lhe apreciar a necessidade da produção de provas, sendo soberano para formar seu convencimento e decidir fundamentadamente, em atenção ao princípio da persuasão racional.

Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte consideradas desnecessárias pelo juízo, desde que devidamente fundamentado" (AgInt no AREsp n. 2.050.458/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022). [...] (STJ, AgInt no AREsp n. 2.258.466/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.) Por conseguinte, na hipótese sub examen, incide a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988” (STJ, AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019).

Quanto aos demais dispositivos invocados, cumpre salientar que o Órgão Julgador, soberano na análise dos fatos e das provas, verificando irregularidade no procedimento de apuração de fraude no aparelho medidor do consumo de energia do imóvel do Recorrido, concluiu pela ilegalidade da cobrança do débito pela concessionária Recorrente nos seguintes termos, in litteris: Giro outro, acerca do procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da fiscalização de eventuais fraudes, muito embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta do consumidor, como autor da fraude, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3446984 descrito nos autos.

Ademais, a documentação apresentada pela EDP para subsidiar a ocorrência de fraude no medidor de energia elétrica (fls. 97/111), por ser produzida de forma unilateral, sem o devido contraditório, não torna possível presumir que houve conduta fraudulenta por parte do apelado, afastando assim, a responsabilidade pelos valores eventualmente não contabilizados pelo registrador de energia elétrica.

Importante ressaltar que a Concessionária apelante, em nenhum momento, demonstrou nos autos que o responsável pelas irregularidades existentes no aparelho medidor de energia elétrica foi o consumidor apelado. (...) Ademais, no caso em apreço, ao analisar o comunicado de substituição do medidor constante às fls. 100, verifica-se que o dispositivo foi retirado e encaminhado para o laboratório da concessionária de energia elétrica, a fim de que fosse realizada análise técnica, marcada para o dia 14.05.2019.

Contudo, o relatório de avaliação técnica do medidor colacionado às fls. 106, produzido pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., indicou que o medidor se encontrava com os “TC’s dos elementos B e C furados/danificados por intervenção de terceiros”, apontando que a dita avaliação técnica foi realizada na data de 17.05.2019, isto é, em data diversa daquela que foi comunicada à parte autora que, inclusive, não acompanhou a avaliação técnica realizada unilateralmente pela apelante.

Com isso, resta claro que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL n. 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu artigo 129, que assim estabelecem: Art. 129.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor […]. §6º.

A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. §7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

A suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária Apelante, sem conferir oportunidade para que o titular responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção de eventual relatório de avaliação técnica.

Posto isso, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, não se mostra suficientemente comprovada pela Apelante a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade.

Com efeito, o acolhimento das teses recursais, a fim de aferir a regularidade no procedimento de confecção do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório coligido, procedimento incabível na presente via, a teor da Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segunda a qual “A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

A propósito, note-se a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatim: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

ENERGIA ELÉTRICA.

CONSUMIDOR.

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS.

PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra a Enel Distribuição S.A., objetivando a declaração de inexistência de débito e indenização por danos morais.

II - Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos para fixar o valor devido pelo autor.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria.

Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

IV - O Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: "(...) Depreende-se dos autos que a visita in loco na unidade consumidora da parte autora realizada no dia 29/09/2020 foi feita a inspeção no medidor sem a presença da consumidora, pois não se vê a assinatura desta no TOI nº 557872, bem como não houve preenchimento do item 13 -"Consumidor se recusou a receber o TOI", nem mesmo constam os dados e assinatura do"acompanhante"ao final do documento.

Nestes termos, apura-se que não foram satisfatoriamente cumpridas as exigências da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, restando ilegítima a dívida encontrada." V - Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos.

Nesse sentido: ( AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019, AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020.

VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2129373 GO 2022/0141715-0, Data de Julgamento: 15/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2022) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

APURAÇÃO DE FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

REGULARIDADE NA CONFECÇÃO DO TOI.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, especialmente quanto à regularidade no procedimento de confecção do TOI, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. 2.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2138493 GO 2022/0160310-4, Data de Julgamento: 14/11/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

APURAÇÃO DE FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

REGULARIDADE NA CONFECÇÃO DO TOI.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, especialmente quanto à regularidade no procedimento de confecção do TOI, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. 2.

Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.138.493/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES