TJES - 0025155-70.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0025155-70.2019.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: JJGC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DENTARIOS S.A e outros APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA.

ICMS.

NOTAS FISCAIS COM DESTAQUE INDEVIDO.

AUTO DE INFRAÇÃO.

MULTA CONFISCATÓRIA.

LIMITAÇÃO A 100%.

PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Trata-se de ação anulatória na qual a autora buscou a nulidade de dois autos de infração lavrados pela Fazenda Pública Estadual em razão de supostas irregularidades no recolhimento de ICMS.

A sentença declarou a nulidade do auto de infração nº 2.088.213-6, diante da insubsistência do crédito tributário, mantendo o auto de infração nº 2.087.459-0.

Ambas as partes apelaram.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da exclusão do crédito tributário relativo ao auto de infração nº 2.088.213-6, diante da constatação de operações isentas e lançamentos em duplicidade; (ii) apurar a validade do auto de infração nº 2.087.459-0, especialmente quanto à regularidade formal e material da autuação; (iii) aferir a constitucionalidade da multa superior a 100% do tributo, à luz do princípio da vedação ao confisco.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A perícia técnica demonstrou a existência de operações isentas de ICMS e de duplicidade de lançamentos, o que torna insubsistente o crédito tributário do auto de infração nº 2.088.213-6. 4.

O auto de infração nº 2.087.459-0 manteve-se válido, porém, a multa aplicada em valor superior a 100% do tributo violou o art. 150, IV, da CF/88, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 863 da repercussão geral. 5.

A sanção tributária deve ser limitada ao percentual de 100% do valor do tributo, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e efeito confiscatório.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Apelação do Estado do Espírito Santo desprovida. 7.

Apelação de JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. parcialmente provida, para limitar a multa ao percentual de 100% do valor do tributo. 8.

Reexame necessário julgado prejudicado.

Tese de julgamento: É nulo o auto de infração fundado em lançamento de ICMS sobre operações isentas e duplicadas, conforme demonstrado por prova pericial.

A multa tributária superior a 100% do valor do tributo é inconstitucional, por violar o princípio da vedação ao confisco, devendo ser limitada a esse percentual.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Classe: Apelação e Remessa Necessária, nº 0004981-11.2017.8.08.0024, 2ª Câmara Cível, Relatora: Desª Heloisa Cariello, j. 10.03.2025.

STF, Tema 863 da Repercussão Geral. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.

A., nos termos do voto do Relator. À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0025155-70.2019.8.08.0024.

APELANTE/APELADO: JJGC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAIS DENTÁRIOS S.A.

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por Estado do Espírito Santo e por JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentário S.A. em face de respeitável sentença proferida nos autos da ação anulatória, que julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral formulada, a fim de declarar a nulidade do auto de infração nº 2.088.213-6, diante da insubsistência do crédito tributário exigido pelo Fisco, mantendo-se, porém, hígido o auto de infração nº 2.087.459-0”. 1.- APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Nas razões do recurso (id 8843561) alegou o apelante, em síntese, que 1) “Não existe, na legislação vigente no Estado do Espírito Santo, qualquer fundamento legal para o procedimento de regularização utilizado pela empresa para corrigir o erro de destaque de ICMS sobre as mercadorias supostamente isentas que, de forma unilateral, apesar de ter destacado o imposto nos documentos fiscais, cancelou manualmente esse imposto destacado”; 2) “A sentença de piso entendeu que, a despeito de tudo o que foi levantado pela perícia, o valor destacado na nota não deve ser computado como devido em conjunto com o valor do ICMS destacado no cupom fiscal, sob pena de exigência do tributo em duplicidade para o mesmo fato gerador.

Só que esse não é ponto nodal da questão, como já explicitado”.

Requereu o provimento do recurso “para ver reformada a r. sentença de piso, de modo a serem julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, condenando-se a parte apelada ao pagamento da totalidade da verba sucumbencial”.

O recurso não deve ser provido.

Quanto ao auto de infração n. 2.088.213-6, relativo ao recolhimento a menor de ICMS, a prova pericial produzida nos autos evidenciou equívocos na autuação, a exemplo da inclusão de operações isentas e de lançamentos em duplicidade referentes a notas fiscais e cupons fiscais da mesma operação, o que compromete a higidez parcial do crédito tributário constituído.

Por sinal, na respeitável sentença recorrida está expresso que “oportuno se faz colacionar alguns excertos retirados dos esclarecimentos ao laudo pericial (fls. 3.184/3.189), prestados pela perita que atuou no feito, que se mostram pertinentes à elucidação das questões trazidas pela parte autora, com a finalidade de justificar sua tese de que não teria incorrido na infração tributária consistente na ausência de recolhimento de parte do ICMS devido no período de 2011-2012.

Quando perguntado ‘se dentre as notas fiscais e cupons que compõem a autuação fiscal constam documentos fiscais em que a classificação dos produtos informada pela autora foi a NCM 9021.10.10’, a perita responde afirmativamente à assertiva, informando que ‘o Apêndice 2 acostado ao laudo pericial apresenta diversos documentos como os referidos no enunciado do quesito’.

Em complemento, ao ser perguntado ‘se nestes mesmos documentos fiscais – emitidos para documentar venda de mercadorias classificadas na NCM 9021.10.10 – consta a informação equivocada de se tratarem operações tributadas, com destaque do ICMS’, a perita responde ‘como consta da petição inicial, a Requerente ao emitir documentos fiscais, destacou o ICMS sobre mercadorias que se encontravam isentas do ICMS, nos termos do Convênio ICMS 176/2010’.

Dessa forma, entendo que a prova pericial produzida nos autos confirma a tese autoral de que parte das operações fiscais, objeto do auto de infração nº 2.088.213-6, se referem à venda de mercadorias isentas, o que se faz concluir que estaria sendo exigido ICMS, indevidamente, sobre tais vendas.

Ainda relacionado a esta tese, quanto à argumentação trazida no item iii, a autora pontua que parte da autuação envolveu indevida exigência de ICMS, no período de março de 2011, referente a lançamento de crédito feito pela autora para fins de estorno de débitos indevidamente escriturados – decorrentes do erro do item 1 - por conta da isenção dos produtos objeto do NCM 9021.10.10.

Tal circunstância é também confirmada nos esclarecimentos prestados, quando é respondido pela perita que ‘na emissão de documento fiscal a empresa tributou pelo ICMS mercadorias cujo NCM-SH encontravam-se desonerados do ICMS pelo Acordo CONFAZ 176/2010.

Foi constatado que na escrituração do livro registro de saídas foi transcrita exatamente as informações constantes dos documentos fiscais emitidos.

Ocorre que na escrituração do Livro Registro de Apuração do ICMS foi incluído lançamento estornando o ICMS destacado em parte dos documentos fiscais emitidos, procedimento este que não encontra respaldo no ICMS’”.

Nessa ordem de ideias, a pretensão recursal do Estado do Espírito Santo, que busca a reforma da respeitável sentença para o restabelecimento integral do lançamento, não prospera.

A conclusão judicial acerca da nulidade parcial está fundada em prova técnica robusta e condizente com os documentos acostados aos autos.

A desconsideração dessa prova implicaria violação aos princípios do contraditório e da verdade material no processo tributário. 2.- APELAÇÃO INTERPOSTA POR JJGC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MATERIAIS DENTÁRIOS S.A.

Alegou a apelante (id 8843565), em síntese, que: 1) “não ficou inerte durante a fiscalização, mas na realidade foi diligente para cumprir tempestivamente com as intimações do Fisco Estadual e entregar os arquivos digitais (obrigações acessórias tributarias) com os ajustes solicitados”; 2) “em momento algum, o Fisco do Estado do Espírito Santo apontou qualquer tipo de prejuízo ao erário pelo atendimento prestado pela Autora aos termos da intimação fiscal o que apenas demonstra que não há qualquer razoabilidade ou proporcionalidade na conduta do Estado em aplicar uma multa no importe histórico de R$153.605,20”; 3) “o ato administrativo praticado pelo fiscal (dilação de prazo) vinculou a autuação da Administração Pública de forma que atrai a nulidade do auto de infração nº 2.087.459-0, tendo em vista que o ato posterior de dilação de prazo permitiu a Apelante entregar os arquivos corrigidos até o dia 16/10/2012, como efetivamente ocorreu”; 4) “o STF fixou o entendimento pacífico no sentido de que a imposição de multa que ultrapassa o valor do débito principal tem efeito confiscatório.

No presente caso, a multa aplicada é superior ao valor do próprio ICMS, o que demonstra o desvirtuamento da função da penalidade tributária, que acaba adotando outra finalidade que é o incremento na arrecadação do Estado”; e 5) deve ser “devidamente tutelada a proteção da confiança da Apelante perante o Fisco Estadual”.

Requereu o provimento do recurso para reforma da respeitável sentença recorrida.

O recurso deve ser parcialmente provido.

Saliento que no que se refere à pretensão recursal de reconhecimento da nulidade total de ambos os autos de infração, não se verifica amparo probatório suficiente para invalidar o auto de infração n.º 2.087.459-0, cujo lançamento guarda conformidade com a legislação estadual de regência.

Tenho, contudo, que a multa fixada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo não deve ser preservada, sob pena de violação do princípio que veda o confisco, devendo ser limitada ao mencionado percentual.

O excelso Supremo Tribunal Federal assentou sob o Tema 863 tese vinculante no sentido de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

Nessa ordem de ideias, encontra-se em conformidade com o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal a insubsistência do auto de infração n. 2.087.459-0 exclusivamente no que diz respeito ao valor da multa arbitrada, limitando-a ao equivalente a 100% (cem por cento) do valor devido em decorrência do ICMS apurado no mesmo auto de infração.

A propósito, já foi assentado por este colendo Tribunal de Justiça que “A limitação da multa tributária ao patamar de 100% do tributo devido encontra respaldo nos princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco, conforme art. 150, IV, da CF/1988.

A aplicação de multa superior a 100% do tributo devido, ainda que isolada, caracteriza sanção confiscatória, violando a função punitiva e educativa do tributo” (apelação e remessa necessária n. 0004981-11.2017.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Des.

Heloisa Cariello, data: 10-03-2025). 3. - DISPOSITIVO.

Posto isso, nego provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo e dou provimento à apelação interposta por JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. exclusivamente para limitar o valor da multa a 100% (cem por cento).

Julgo prejudicado o reexame necessário.

Majoro a verba honorária sucumbencial devida pelo Estado do Espírito Santo em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto do eminente Relator.