TJES - 0030635-30.2018.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0030635-30.2018.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: R.M.C.

CONSTRUCOES LTDA e outros (2) APELADO: ERICA APARECIDA SANTOS FERREIRA RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

RESCISÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E ILEGITIMIDADE PASSIVA.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

SIMULAÇÃO EM CESSÃO DE DIREITOS.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME Apelação interposta por R.M.C.

Construções Ltda., SPE Construção do Edifício Residencial e Comercial Matrix Ltda. e Rodrigo Medeiros Campos contra sentença que julgou procedente ação declaratória de rescisão contratual c/c devolução de valores pagos, condenando-os solidariamente à restituição de R$ 42.425,00, com retenção de 7% a título de custos administrativos e comissão de venda, afastando ainda a cláusula penal moratória de 20%.

Os apelantes suscitam preliminares de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva, além de defenderem a inexistência de simulação na cessão de direitos e a validade da cláusula penal moratória.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de cerceamento de defesa pelo alegado impedimento de manifestação sobre documento juntado aos autos; (ii) analisar a ilegitimidade passiva de R.M.C.

Construções Ltda. e de Rodrigo Medeiros Campos; (iii) avaliar a validade da cláusula penal moratória de 20%; e (iv) determinar a nulidade do termo de cessão de direitos alegadamente simulado.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que os apelantes foram devidamente intimados para se manifestar sobre os documentos juntados, não restando configurado prejuízo, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à ilegitimidade passiva, reconhece-se a pertinência subjetiva de R.M.C.

Construções Ltda., diante da aplicação da teoria da cadeia de fornecimento prevista no Código de Defesa do Consumidor (arts. 7º, parágrafo único, e 25, §1º) e,

por outro lado, declara-se a ilegitimidade passiva de Rodrigo Medeiros Campos, sócio-administrador da empresa, uma vez que a responsabilização depende de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos arts. 133 a 137 do CPC.

No mérito, considera-se válida a cláusula penal moratória de 20%, diante da jurisprudência do STJ que admite a retenção de até 25% do valor pago pelo comprador em casos de rescisão contratual por sua conveniência (STJ, AgInt no AREsp 2018173/RJ).

Reconhece-se a nulidade do termo de cessão de direitos, conforme art. 167 do Código Civil, diante da caracterização de simulação do negócio jurídico para viabilizar financiamento bancário em nome de terceiro, com base nos elementos probatórios dos autos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento: Não há cerceamento de defesa quando as partes têm oportunidade de se manifestar sobre documentos juntados, ainda que tardiamente, desde que não reste configurado prejuízo.

A teoria da cadeia de fornecimento fundamenta a legitimidade passiva de empresas do mesmo grupo econômico em demandas consumeristas.

O sócio-administrador de pessoa jurídica somente pode ser responsabilizado mediante instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

A cláusula penal moratória estipulada em até 25% do valor pago pelo comprador em contrato de promessa de compra e venda de imóvel é válida e não abusiva. É nulo o termo de cessão de direitos configurado como simulação para viabilizar financiamento bancário, à luz do art. 167 do Código Civil.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 98, §3º, e 133 a 137; CC, art. 167; CDC, arts. 7º, parágrafo único, e 25, §1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1722107/SP, Rel.

Min.

Antonio Carlos Ferreira, T4, DJe 05/02/2021; STJ, AgInt no AREsp 2018173/RJ, Rel.

Min.

Moura Ribeiro, T3, DJe 25/03/2022; TJES, AI 5003206-69.2022.8.08.0000, Rel.

Des.

Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, DJe 11/04/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa, acolher parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Composição de julgamento: Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Os apelantes alegam nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de não terem sido intimados para se manifestar sobre a declaração juntada pela apelada às fls. 140/141.

Todavia, tal documento fora anexado à réplica, após a qual os recorrentes foram devidamente intimados e se manifestaram na demanda, o que revela inequívoca ciência do teor da declaração.

Com efeito, não há nulidade quando a parte tem oportunidade de se manifestar sobre os documentos juntados, ainda que tardiamente, desde que não reste configurado prejuízo, na esteira de pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INEXISTÊNCIA.

DOCUMENTO JUNTADO À RÉPLICA.

OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO.

PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1.

Não há falar em cerceamento de defesa quando os documentos foram juntados à réplica e as partes tiveram oportunidade de se manifestar.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento." (STJ, AgInt no AREsp 1722107/SP, Rel.

Min.

Antonio Carlos Ferreira, T4, DJe 05/02/2021).

Assim, rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE R.M.C.

CONSTRUÇÕES LTDA.

E RODRIGO MEDEIROS CAMPOS Os apelantes sustentam a ilegitimidade passiva de R.M.C.

Construções Ltda. e Rodrigo Medeiros Campos.

No entanto, o Código de Defesa do Consumidor adota a teoria da cadeia de fornecimento, insculpida no parágrafo único do art. 7º e no § 1º do art. 25.

Nesse sentido, como SPE Construção do Edifício Residencial e Comercial Matrix Ltda. e R.M.C.

Construções Ltda. pertencem ao mesmo grupo econômico, evidencia-se a pertinência subjetiva para figurar no polo passivo, consoante iterativo entendimento deste Tribunal: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – OCORRÊNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO – PRETENSÃO DE REDISCUTIR A CAUSA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1.

Sobre a alegada ilegitimidade passiva, assiste parcial razão à Embargante, devendo ser suprida a omissão sem, contudo, atribuir efeitos infringentes ao recurso. 2.

As empresas SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XII LTDA. e SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XIII LTDA. pertencem ao mesmo grupo econômico, situação capaz de configurar a sua pertinência subjetiva para a demanda como, aliás, já decidiu este Órgão Fracionário. [...] (Data: 18/May/2023 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Número: 0015686-75.2015.8.08.0012 Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Corretagem)

Por outro lado, merece guarida a ilegitimidade passiva de Rodrigo Medeiros Campos, que figura como sócio-administrador da empresa demandada.

Como cediço, a responsabilização do sócio depende da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme previsto nos arts. 133 a 137 do CPC.

Ausente tal procedimento, o sócio não pode ser pessoalmente responsabilizado pelas obrigações da sociedade.

Do exposto, acolho parcialmente a preliminar para declarar a ilegitimidade passiva de Rodrigo Medeiros Campos.

MÉRITO Cinge-se a controvérsia à legalidade da cláusula penal moratória inserta em contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, haja vista a desistência manifestada pela apelada, bem como à simulação de cessão de direitos, no intuito de viabilizar o financiamento do imóvel.

A sentença afastou a cláusula penal moratória de 20%, sob o argumento de abusividade.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte ostentam entendimento consolidado no sentido da validade da retenção de até 25% do valor pago, em caso de rescisão por culpa do comprador, como subsegue: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

DESISTÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS PELO ADQUIRENTE.

PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Conforme já decidiu o C.

Superior Tribunal de Justiça, ‘nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por conveniência do comprador, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal contida nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, (...) por ser adequado e suficiente para indenizar o construtor incorporador das despesas gerais realizadas e do rompimento unilateral imotivado do contrato’ (STJ, AgInt no AREsp 2018173/RJ). (TJES, AI 5003206-69.2022.8.08.0000, Rel.

Des.

Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, DJe 11/04/2024).

Assim, a penalidade expressamente estipulada em 20% não se mostra abusiva, devendo ser mantida nos termos ajustados.

Lado outro, diante da previsão de 7% de retenção a título de custos administrativos, o montante deve ser limitado a 25%, nos termos da jurisprudência pátria.

Quanto à cessão, não prospera a alegação de que os direitos sobre o imóvel haviam sido cedidos pela apelada a terceiro, porquanto caracterizada a simulação do respectivo termo.

A manobra engendrada pela construtora fora descrita pelo pretenso cessionário na declaração de fls. 140/141, sob a justificativa de que a apelada não conseguia obter financiamento bancário em nome próprio.

Logo, salta aos olhos a nulidade do negócio jurídico, a teor do art. 167 do Código Civil: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Importa ressaltar que o contrato não produziu efeitos, porquanto ausentes o registro e o adimplemento da taxa de transferência prevista na promessa de compra e venda.

Por conseguinte, deve ser mantido o reconhecimento da nulidade da cessão.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, acolho parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva para excluir da lide Rodrigo Medeiros Campos e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo, a fim de reconhecer a validade da cláusula penal moratória de 20%.

Tendo em vista a parcial procedência do pleito originário, redistribuo os ônus sucumbenciais na proporção de 15% para a apelada e 85% para os apelantes, observada a suspensão do pagamento em relação à consumidora, haja vista o deferimento da gratuidade da justiça (§3º do art. 98 do CPC). É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Sessão do dia 07.07.2025 a 11.07.2025.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.

SESSÃO: Sessão Ordinária VIRTUAL de 07/07/2025, às 12:00 VOTO: Acompanho o voto de relatoria VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões