TJES - 0033063-18.2018.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 0033063-18.2018.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VICENTE BISSOLI SESSA e outros APELADO: LORENGE S.A.

PARTICIPACOES e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

CUMULAÇÃO COM DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 970/STJ.

DIVERGÊNCIA PARCIAL ACOLHIDA PARA MANTER A CONDENAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por VICENTE BISSOLI SESSA em face de LORENGE S.A.

PARTICIPAÇÕES e LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA., em que a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, determinar a restituição integral, em parcela única, dos valores pagos pelo autor e condenar as requeridas ao pagamento de multa de 0,5% sobre as parcelas pagas no período de inadimplemento, a título de cláusula penal.

As rés apelaram e obtiveram provimento parcial do recurso, com exclusão da cláusula penal, por entendimento de sua cumulação indevida com perdas e danos.

Divergência foi apresentada para manter a condenação com fundamento no Tema 970/STJ.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se, nos casos de atraso na entrega de imóvel com posterior rescisão contratual, é admissível a cumulação da cláusula penal moratória com a devolução integral dos valores pagos, sem que isso configure bis in idem vedado pelo ordenamento.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A cláusula penal moratória possui função autônoma e pré-fixada de indenizar o adimplemento tardio da obrigação, distinta dos lucros cessantes ou outras reparações, conforme entendimento consolidado no Tema 970/STJ.

Não havendo condenação concomitante por lucros cessantes, não se aplica a vedação à cumulação prevista no Tema 970/STJ, sendo legítima a manutenção da cláusula penal moratória junto à restituição dos valores pagos.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apenas veda a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, e não com a devolução do montante pago em virtude da resolução do contrato.

A observância ao art. 927, III, do CPC/2015 impõe que se sigam os entendimentos firmados em sede de recurso repetitivo, mas sua aplicação deve guardar correspondência fática com os fundamentos do caso concreto.

A restituição integral dos valores pagos decorre da resolução do contrato por inadimplemento do fornecedor, enquanto a cláusula penal incide sobre o atraso na entrega do imóvel, eventos distintos que autorizam sua coexistência sem ofensa ao princípio non bis in idem.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A cláusula penal moratória pode ser cumulada com a restituição integral dos valores pagos em razão da rescisão contratual, quando não houver condenação concomitante por lucros cessantes.

O Tema 970/STJ veda apenas a cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes, não alcançando a devolução de valores pagos.

A restituição dos valores pagos e a cláusula penal moratória tratam de obrigações distintas e compatíveis, relativas à resolução contratual e ao atraso na entrega do bem, respectivamente.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 927, III; CC, arts. 389, 395 e 412.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.635.428/SC (Tema 970), Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 22.08.2018, DJe 24.08.2018. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, manter incólume a sentença proferida, nos termos do voto divergente. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal VOTOS VOGAIS 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar em parte 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS DATA DA SESSÃO: 20/05/2025 R E L A T Ó R I O O SR.

DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):- Tratam-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por VICENTE BISSOLI SESSA (1º apelante) e LORENGE S.A.

PARTICIPAÇÕES e LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA (2ªs apelantes), em face da r. sentença de ID nº 10714180, integrada pela decisão de ID nº 10714544, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital – que, nos autos da “ação declaratória de rescisão contratual c/c indenização por danos morais”, movida por VICENTE BISSOLI SESSA, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: “1) CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA a seu tempo deferida, que determinou a imediata rescisão do contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção e Outras Avenças número 38.067, declaração que a inadimplência contratual se deu por culpa das Requeridas; 2) CONDENAR as Requeridas a restituírem de forma integral os valores pagos pelo Autor pelo empreendimento objeto da lide, qual seja o montante de R$ 138.164,20 (cento e trinta e oito mil, cento e sessenta e quatro reais e vinte centavos), em parcela única, com correção monetária a partir do efetivo desembolso e juros de mora a partir da citação; 3) CONDENAR as Requeridas ao pagamento da cláusula penal prevista na cláusula 53 do contrato em razão do atraso na entrega da obra, com aplicação da multa de 0,5% (meio por cento) sobre as prestações que foram pagas no período de inadimplemento, compreendido 30 de abril de 2017 até 30 de outubro de 2017, valores que deverão ser devidamente corrigidos desde o pagamento, e juros de mora a partir da citação”.

Outrossim, tendo em vista que ambos os litigantes foram, ao mesmo tempo, vencedor e vencido, condenou o demandante, a proporção de 30% (trinta por cento), e a demandada, na proporção de 70% (setenta por cento), ao pagamento de custas remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais (ID nº 10714546), sustenta o 1º apelante VICENTE BISSOLI SESSA, em síntese que: (I) “a r. sentença merece reforma quanto aos seguintes pontos: i) quanto à forma de aplicação da multa disposta em cláusula 53, uma vez que o estabelecido pelo Juízo a quo vai contra o que foi disposto em contrato e o que foi requerido em inicial; ii) quanto à improcedência do pleito de danos morais; iii) e quanto à necessidade de aplicação do instituto da sucumbência mínima, disposto no artigo 86, parágrafo único, CPC”; (II) “A cláusula moratória estabelece que a multa de 0,5% (meio por cento) deve incidir sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo adquirente – ou seja, in casu, incidirá sobre o valor INTEGRAL do imóvel, pois o Apelante quitou o montante em 30 de abril de 2017.

Ainda, a multa em questão deverá se estender desde o momento em que verificada a mora – ou seja, 01 de maio de 2017 – até a expedição do Certificado de Conclusão de Obra.

Como tal documento foi supostamente expedido em 01/08/2018 (fl. 188), a multa em questão deverá incidir de maio de 2017 até agosto de 2018 – ou seja, por 15 (quinze) meses”; (III) “A ausência de entrega de bem imóvel quitado integralmente e a ausência de cooperação da parte contrária para com os contatos expedidos pelo consumidor regularmente adimplente com suas obrigações, notadamente, provocaram imensa frustração, a qual acarretou inegável dano moral ao Autor, que deve ser indenizado, conforme preconiza o artigo 6º, inc.

VI do Código de Defesa do Consumidor, […] Além do mais, tal fato gerou diversos transtornos ao Apelante que desperdiçou seu tempo encaminhando e-mails para conseguir o recibo de quitação – sem sequer obter sucesso quanto a tanto –, bem como que esperou receber o empreendimento em data reiteradamente descumprida pela construtora”; (IV) “A arbitrariedade da parte contrária implica em flagrante violação ao princípio da boa-fé objetiva e, notadamente, aos seus deveres anexos, tendo em vista que o Apelante não recebeu os serviços como o contratado, conduzindo-o a um estado de insegurança caracterizado pela inexistência de serviço adequado, havendo infração ao artigo 14, §1º, inc.

I do Código de Defesa do Consumidor.

Observa-se, assim, nítida afronta aos direitos personalíssimos do Apelante, em especial à dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual é legalmente devida a aplicação de medida pedagógica pelo Juízo para que as Recorridas não mais desvirtuem o fim pretendido pelo serviço, qual seja, a incorporação imobiliária”; (V) “Na esfera da condenação à título de honorários sucumbenciais, torna-se necessário salientar que, de todos os pedidos realizados, a Apelante obteve improcedência somente no que tange ao requerimento na esfera de danos morais – o qual, contudo, é objeto também do presente recurso.

Neste sentido, dos cerca de nove pedidos formulados à exordial, somente um restou julgado improcedente pelo Juízo primevo.

Há, neste sentido, verdadeira sucumbência mínima do Apelante, sendo indevida a assunção de qualquer percentual de sucumbência sobre tanto pelo recorrente”.

Por sua vez, sustentam as 2ªs apelantes (ID nº 10714549), em síntese: (I) “Embora tenha ultrapassado o prazo inicialmente previsto para a conclusão do Ed.

Unique, nunca descumpriu com o que foi contratado.

Isto porque, conforme se infere dos documentos anexos, as partes previram que 30 de abril de 2017 seria apenas um prazo de estimativa para entrega das obras.

Ainda, cumpre esclarecer que a presente ação que objetiva a rescisão contratual for ajuizada em 05/11/2018, ou seja, quase 04 (quatro) meses após a conclusão das obras, o que comprova claramente que a rescisão não se deu em razão do suposto atraso, mas sim por desistência do apelado”; (II) “o empreendimento foi devidamente finalizado em 30/07/2018, conforme certidão de habitabilidade juntada aos autos.

Contudo, em que pese a data de entrega do empreendimento, não há que se falar em atraso das obras, vez que seria admitida, independente de justificativa, a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis para entrega das obras, que ainda poderiam ser dilatados, em razão da ocorrência de caso fortuito ou força maior”; (III) “Conforme relatório e documentos anexados aos autos, a construtora apelante enfrentou problemas graves com a retirada da Grua/Guindaste utilizado na construção do empreendimento, fato este que impactou fortemente no cronograma da obra, contudo, não o bastante para que o prazo contratual de entrega fosse afetado, em decorrência da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis.

Inclusive, importante citar que os problemas enfrentados com a retirada da Grua, culminaram no ajuizamento da ação indenizatória, tombada sob o nº 0004880-71.2017.8.08.0024, em trâmite na 9ª Vara Cível de Vitória/ES”; (IV) “não houve atraso na entrega da obra, pelo que não houve descumprimento contratual por parte da apelante, portanto, resta comprovado que a rescisão contratual se operou por iniciativa do apelado, cabendo apenas ao d. juízo fixar os critérios da rescisão, ou seja, o quantum a ser devolvido e o modo que se daria tal restituição”; (V) “uma vez que o contrato em tela tenha sido rescindido por única e exclusiva iniciativa do apelado, da quantia a ser devolvida de forma parcelada, deverão ser deduzidas todas as verbas (custos de publicidade, diversos encargos tributários como PIS, COFINS, IR Contribuições Sociais, além da multa contratual, etc), em conformidade com o que estabelece o contrato objeto de discussão nos autos, o que não traduz resquício de ilegalidade, quiçá abusividade.

Por cautela, caso não se admita aplicação do contrato, apenas por apreço ao debate, válido frisar que a jurisprudência pátria está consolidada no sentido de que é LEGAL a RETENÇÃO DE ATÉ 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR PAGO EM CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL PROVOCADA PELO ADQUIRENTE, o que ocorreu no presente caso”; (VI) “a atualização monetária de eventual condenação à restituição de valores pagos deverá ser realizada a partir do ajuizamento da ação e não da data dos pagamentos, o que, desde já, fica requerido”; (VII) “o termo inicial de incidência dos juros de mora sobre as parcelas a serem restituídas deve ser a data do trânsito em julgado, devendo a r. sentença ser reformada também nesse tocante”; (VIII) “Cumpre impugnar meritoriamente a condenação da apelante ao pagamento de indenização à título de lucros cessantes, fixados em 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor total do imóvel, nos três meses de suposto atraso na entrega do imóvel (04/2018 a 10/2018)”; (IX) “evidente que a condenação de indenização de danos materiais na forma de lucros cessantes é equivocado, data vênia, vez que o apelado sequer havia liquidado a integralidade do preço avençado para aquisição do imóvel quando da conclusão das obras, o que obsta a procedência do pedido de indenização por danos materiais, na forma de lucros cessantes.

Ou seja, estando o imóvel pronto para uso, não seria possível a entrega das chaves ao apelado, considerando que o contrato não havia sido quitado, portanto, não há que se falar em indenização por danos materiais na modalidade lucros cessantes”.

Contrarrazões pelos 1º apelante por meio de ID nº 10714554 e pelas 2ªs apelantes por meio de ID nº 10714555, requerendo o desprovimento dos recursos. É o relatório.

Cumpra-se a determinação contida no artigo 934, do Código de Processo Civil1. * A SRª ADVOGADA JÚLIA MORGADO H.

DELCARO:- Bom, eu vou me fazer o mais objetiva possível.

Primeiramente, eu gostaria de cumprimentar a todos.

A presente demanda gira em torno de uma declaração de rescisão contratual com pedido de danos morais.

O Vicente, ora apelante, adquiriu uma sala comercial da Lorenge e quitou integralmente o valor da sala comercial antes mesmo do prazo para entrega desse imóvel.

Quitado integralmente o valor, o primeiro prazo de entrega da sala comercial não foi cumprido pela construtora; o prazo sem a cláusula de tolerância.

Em seguida, o prazo com a cláusula de tolerância, também, não restou cumprido.

De modo que, ultrapassados mais de quatro meses desde o prazo estipulado com a cláusula de tolerância de 180 dias, foi solicitado, pelo consumidor, o destrato, em razão, unicamente, da não entrega do imóvel, que já estava integralmente quitado desde abril de 2017.

Nesse sentido, não houve qualquer tipo de resposta por parte da construtora, não houve resposta aos e-mails, não houve resposta ao contato telefônico e não houve resposta à notificação extrajudicial, resultando numa necessidade de ajuizamento da ação.

Foi reconhecido, pelo juízo de 1º Grau, a culpa da construtora, no sentido da não entrega e, também, determinada a restituição integral do valor que já estava quitado desde 2017.

Confirmada, também, a decisão liminar que foi proferida no juízo de 1º Grau no sentido de depósito de 75% dos valores que tinham sido pagos pelo consumidor inicialmente e agora com acréscimo da determinação de que sejam restituídos em sua integralidade.

O que nós pretendemos aqui, excelências, na verdade, é a reforma de pequenos pontos da sentença, os quais eu destaco.

O primeiro deles é que em razão da culpa exclusiva da construtora foi determinada a incidência da cláusula moratória, que estava prevista em contrato.

A cláusula moratória é estabelecida na cláusula 53 do contrato firmado com o ora apelante e ela dispõe da seguinte maneira: que findo o prazo de tolerância de 180 dias, a vendedora, ou seja, a Lorenge, pagará ao adquirente a multa de 0,5% ao mês de atraso.

E essa multa vai ser calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo adquirente.

Lembre-se, o Vicente, ora apelante, quitou integralmente o valor do imóvel de R$ 138.164,20 em abril de 2017.

O pedido de rescisão ocorreu desde março de 2018 e o ajuizamento da Ação se deu em novembro de 2018.

Então, a sentença reconhece a necessidade de aplicação da cláusula moratória, ou seja, que Vicente seja ressarcido com a incidência dessa multa, mas ela altera a disposição da multa e acaba esvaziando o seu conteúdo. É neste ponto que nós destacamos a nossa apelação.

Por quê? A multa não impõe qualquer tipo de condição.

Ultrapassada a cláusula de tolerância, incide o percentual de 0,5% do valor já quitado pelo adquirente e esse valor de 0,5% incidirá a cada mês de atraso.

Na disposição da sentença houve alteração do termo da cláusula para estabelecer que a Lorenge será condenada, realmente, ao pagamento dessa cláusula moratória ao consumidor, mas essa multa incidirá sobre as prestações que foram pagas no período de inadimplemento da construtora.

Ora, não houve qualquer tipo de prestação paga pelo consumidor no período de inadimplemento, porque o consumidor já estava quite com a construtora, já havia cumprido com a sua obrigação contratual desde o início do contrato, desde antes do inadimplemento da construtora.

Então, se a disposição da sentença, do dispositivo sentencial, se mantiver nos seguintes termos, como está exposto, eu tenho um esvaziamento, porque eu não tenho o montante em que incidirá o 0,5% estabelecido, porque a sentença estabelece que o percentual incide sobre prestações que foram pagas no período de inadimplemento da construtora.

Se o consumidor já quitou integralmente os valores do imóvel antes do período de inadimplemento da construtora, o 0,5%, esse percentual, deve incidir sobre como está estabelecido em contrato.

Ele deve incidir sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo adquirente, e não sobre prestações que tenham sido pagas no período de inadimplemento da consultora. É esse o ponto principal do nosso Recurso, em que pretendemos a reforma da sentença nesse ponto para que seja adequado; mantida a condenação, sim, com relação a cláusula moratória estabelecida em contrato; mas que os termos sejam os exatamente previstos pela própria construtora em seu contrato firmado com o consumidor.

Em seguida, destacamos a necessidade de que seja julgado procedente o pedido de donos morais.

Por quê? Aqui é o destaco que temos um consumidor quite com as suas obrigações contatuais, que foi completamente ignorado por uma construtora por anos, cerca de um ano completo, e-mails que não foram respondidos, telefonemas que não foram retornados, notificações que foram ignoradas e que levaram a necessidade de ajuizamento da presente Ação.

Então, o dano moral não decorre de um mero inadimplimento, é um aborrecimento e uma frustração que ultrapassa qualquer medida que seja normalmente imputada.

Temos um consumidor que perdeu o seu tempo útil; nós temos um consumidor que está desde 2017 sem o seu capital; eu tenho um consumidor que está desde 2017 sem ter acesso a R$ 138.000,00 e sem ter acesso, também, a sala comercial que nunca lhe foi entregue.

Então, nós pedimos a reforma da sentença, também, com relação aos danos morais e em razão da reforma do pedido de danos morais e, também, da adequação do pedido por relação à cláusula penal, nós pretendemos, também, a adequação da sentença com relação aos honorários sucumbenciais, uma vez que nós destacamos a existência de sucumbência mínima por parte do consumidor, sendo, portanto, indevida qualquer tipo de direcionamento de honorários sucumbenciais ao mesmo. É o que eu pretendia falar.

Obrigada. * V O T O O SR.

DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):- Conforme relatado, tratam-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por VICENTE BISSOLI SESSA (1º apelante) e LORENGE S.A.

PARTICIPAÇÕES e LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA (2ªs apelantes), em face da r. sentença de ID nº 10714180, integrada pela decisão de ID nº 10714544, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital – que, nos autos da “ação declaratória de rescisão contratual c/c indenização por danos morais”, movida por VICENTE BISSOLI SESSA, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: “1) CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA a seu tempo deferida, que determinou a imediata rescisão do contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção e Outras Avenças número 38.067, declaração que a inadimplência contratual se deu por culpa das Requeridas; 2) CONDENAR as Requeridas a restituírem de forma integral os valores pagos pelo Autor pelo empreendimento objeto da lide, qual seja o montante de R$ 138.164,20 (cento e trinta e oito mil, cento e sessenta e quatro reais e vinte centavos), em parcela única, com correção monetária a partir do efetivo desembolso e juros de mora a partir da citação; 3) CONDENAR as Requeridas ao pagamento da cláusula penal prevista na cláusula 53 do contrato em razão do atraso na entrega da obra, com aplicação da multa de 0,5% (meio por cento) sobre as prestações que foram pagas no período de inadimplemento, compreendido 30 de abril de 2017 até 30 de outubro de 2017, valores que deverão ser devidamente corrigidos desde o pagamento, e juros de mora a partir da citação”.

Outrossim, tendo em vista que ambos os litigantes foram, ao mesmo tempo, vencedor e vencido, condenou o Demandante, a proporção de 30% (trinta por cento), e a Demandada, na proporção de 70% (setenta por cento), ao pagamento de custas remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais (ID nº 10714546), sustenta o 1º apelante VICENTE BISSOLI SESSA, em síntese que: (I) “a r. sentença merece reforma quanto aos seguintes pontos: i) quanto à forma de aplicação da multa disposta em cláusula 53, uma vez que o estabelecido pelo Juízo a quo vai contra o que foi disposto em contrato e o que foi requerido em inicial; ii) quanto à improcedência do pleito de danos morais; iii) e quanto à necessidade de aplicação do instituto da sucumbência mínima, disposto no artigo 86, parágrafo único, CPC”; (II) “A cláusula moratória estabelece que a multa de 0,5% (meio por cento) deve incidir sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo adquirente – ou seja, in casu, incidirá sobre o valor INTEGRAL do imóvel, pois o Apelante quitou o montante em 30 de abril de 2017.

Ainda, a multa em questão deverá se estender desde o momento em que verificada a mora – ou seja, 01 de maio de 2017 – até a expedição do Certificado de Conclusão de Obra.

Como tal documento foi supostamente expedido em 01/08/2018 (fl. 188), a multa em questão deverá incidir de maio de 2017 até agosto de 2018 – ou seja, por 15 (quinze) meses”; (III) “A ausência de entrega de bem imóvel quitado integralmente e a ausência de cooperação da parte contrária para com os contatos expedidos pelo consumidor regularmente adimplente com suas obrigações, notadamente, provocaram imensa frustração, a qual acarretou inegável dano moral ao Autor, que deve ser indenizado, conforme preconiza o artigo 6º, inc.

VI do Código de Defesa do Consumidor, […] Além do mais, tal fato gerou diversos transtornos ao Apelante que desperdiçou seu tempo encaminhando e-mails para conseguir o recibo de quitação – sem sequer obter sucesso quanto a tanto –, bem como que esperou receber o empreendimento em data reiteradamente descumprida pela construtora”; (IV) “A arbitrariedade da parte contrária implica em flagrante violação ao princípio da boa-fé objetiva e, notadamente, aos seus deveres anexos, tendo em vista que o Apelante não recebeu os serviços como o contratado, conduzindo-o a um estado de insegurança caracterizado pela inexistência de serviço adequado, havendo infração ao artigo 14, §1º, inc.

I do Código de Defesa do Consumidor.

Observa-se, assim, nítida afronta aos direitos personalíssimos do Apelante, em especial à dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual é legalmente devida a aplicação de medida pedagógica pelo Juízo para que as Recorridas não mais desvirtuem o fim pretendido pelo serviço, qual seja, a incorporação imobiliária”; (V) “Na esfera da condenação à título de honorários sucumbenciais, torna-se necessário salientar que, de todos os pedidos realizados, a Apelante obteve improcedência somente no que tange ao requerimento na esfera de danos morais – o qual, contudo, é objeto também do presente recurso.

Neste sentido, dos cerca de nove pedidos formulados à exordial, somente um restou julgado improcedente pelo Juízo primevo.

Há, neste sentido, verdadeira sucumbência mínima do Apelante, sendo indevida a assunção de qualquer percentual de sucumbência sobre tanto pelo recorrente”.

Por sua vez, sustentam as 2ªs apelantes (ID nº 10714549), em síntese: (I) “Embora tenha ultrapassado o prazo inicialmente previsto para a conclusão do Ed.

Unique, nunca descumpriu com o que foi contratado.

Isto porque, conforme se infere dos documentos anexos, as partes previram que 30 de abril de 2017 seria apenas um prazo de estimativa para entrega das obras.

Ainda, cumpre esclarecer que a presente ação que objetiva a rescisão contratual for ajuizada em 05/11/2018, ou seja, quase 04 (quatro) meses após a conclusão das obras, o que comprova claramente que a rescisão não se deu em razão do suposto atraso, mas sim por desistência do apelado”; (II) “o empreendimento foi devidamente finalizado em 30/07/2018, conforme certidão de habitabilidade juntada aos autos.

Contudo, em que pese a data de entrega do empreendimento, não há que se falar em atraso das obras, vez que seria admitida, independente de justificativa, a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis para entrega das obras, que ainda poderiam ser dilatados, em razão da ocorrência de caso fortuito ou força maior”; (III) “Conforme relatório e documentos anexados aos autos, a construtora apelante enfrentou problemas graves com a retirada da Grua/Guindaste utilizado na construção do empreendimento, fato este que impactou fortemente no cronograma da obra, contudo, não o bastante para que o prazo contratual de entrega fosse afetado, em decorrência da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis.

Inclusive, importante citar que os problemas enfrentados com a retirada da Grua, culminaram no ajuizamento da ação indenizatória, tombada sob o nº 0004880-71.2017.8.08.0024, em trâmite na 9ª Vara Cível de Vitória/ES”; (IV) “não houve atraso na entrega da obra, pelo que não houve descumprimento contratual por parte da apelante, portanto, resta comprovado que a rescisão contratual se operou por iniciativa do apelado, cabendo apenas ao d. juízo fixar os critérios da rescisão, ou seja, o quantum a ser devolvido e o modo que se daria tal restituição”; (V) “uma vez que o contrato em tela tenha sido rescindido por única e exclusiva iniciativa do apelado, da quantia a ser devolvida de forma parcelada, deverão ser deduzidas todas as verbas (custos de publicidade, diversos encargos tributários como PIS, COFINS, IR Contribuições Sociais, além da multa contratual, etc), em conformidade com o que estabelece o contrato objeto de discussão nos autos, o que não traduz resquício de ilegalidade, quiçá abusividade.

Por cautela, caso não se admita aplicação do contrato, apenas por apreço ao debate, válido frisar que a jurisprudência pátria está consolidada no sentido de que é LEGAL a RETENÇÃO DE ATÉ 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR PAGO EM CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL PROVOCADA PELO ADQUIRENTE, o que ocorreu no presente caso”; (VI) “a atualização monetária de eventual condenação à restituição de valores pagos deverá ser realizada a partir do ajuizamento da ação e não da data dos pagamentos, o que, desde já, fica requerido” (VII) “o termo inicial de incidência dos juros de mora sobre as parcelas a serem restituídas deve ser a data do trânsito em julgado, devendo a r. sentença ser reformada também nesse tocante”; (VIII) “Cumpre impugnar meritoriamente a condenação da apelante ao pagamento de indenização à título de lucros cessantes, fixados em 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor total do imóvel, nos três meses de suposto atraso na entrega do imóvel (04/2018 a 10/2018)”; (IX) “evidente que a condenação de indenização de danos materiais na forma de lucros cessantes é equivocado, data vênia, vez que o apelado sequer havia liquidado a integralidade do preço avençado para aquisição do imóvel quando da conclusão das obras, o que obsta a procedência do pedido de indenização por danos materiais, na forma de lucros cessantes.

Ou seja, estando o imóvel pronto para uso, não seria possível a entrega das chaves ao apelado, considerando que o contrato não havia sido quitado, portanto, não há que se falar em indenização por danos materiais na modalidade lucros cessantes”.

DO PRAZO DA ENTREGA DO IMÓVEL, DA RESCISÃO CONTRATUAL E DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS As partes firmaram (fls. 32/37-processo de origem) Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda da sala n. 906 do empreendimento Lorenge Unique, localizado em Jardim Camburi - Vitória - ES, com previsão inicial de entrega em 30/04/2017 e 180 dias de tolerância.

Note-se que a cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, portanto, a sua aplicabilidade independe da comprovação de eventuais casos fortuito ou força maior.

Assim, no prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido "o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência desta Corte e agora incorporado ao nosso sistema jurídico – para os contratos futuros – pelo art. 43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climático. (MARCO AURÉLIO BELLIZZE, REsp n. 1.729.593/SP, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

Destarte, embora reconheça que a cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias seja válida, a fluência do prazo deve se dar em dias corridos, sendo ilegal a contagem em dias úteis.

Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

PRAZO DE TOLERÂNCIA.

PRORROGAÇÃO.

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR.

DANO MORAL.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Mostra-se assente nesta Egrégia Corte, com esteio em entendimento pacificado no C.

STJ, a validade da cláusula de tolerância de cento e oitenta dias comumente prevista em contratos de compra e venda de imóveis.

Todavia, a jurisprudência pátria tem manifestado o entendimento no sentido de ser abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deva ser contada em dias corridos.

II – A jurisprudência entende que greves, chuvas e falta de mão de obra, por exemplo, são fatores que consistem em verdadeiros fortuitos internos que não podem ser repassados ao consumidor, não configurando caso fortuito ou de força maior suficiente a elidir a responsabilidade da empresa por atraso na entrega de imóvel.

III – Os termos em que fora fixada a cláusula de tolerância no contrato em apreço vão de encontro aos ditames de nossa jurisprudência, mormente por tratar de 180 (cento e oitenta) dias úteis, e não dias corridos, e por prever prorrogação por ocorrência de caso fortuito ou de força maior que sequer ocorreram no caso concreto. lV – Verificou-se do contrato de promessa de compra e venda entabulado entre as partes litigantes que há previsão em sua cláusula terceira que a última parcela atinente ao pagamento através de financiamento bancário poderia ocorrer em até sessenta dias após a emissão do habite-se, o que significa dizer que no momento do habite-se não haveria que se falar em inadimplemento do requerido nesse sentido.

V – Sendo assim, extrapolado o prazo de tolerância por parte da apelante sem qualquer excludente de sua responsabilidade, impositiva sua condenação ao pagamento, a título de lucros cessantes, de valores correspondente a aluguéis pelo período em que se perdurou a mora.

VI – Entendeu-se ainda, que os transtornos enfrentados pelo apelado, que estava pagando aluguel e as respectivas prestações do contrato em discussão ao mesmo tempo, de modo a quase esgotar sua capacidade financeira, não podem ser considerados como mero aborrecimento do cotidiano, mostrando-se cabível e adequada a condenação do apelante ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VII - Apelação conhecida e improvida. (TJES; Apl 0020154-47.2014.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 17/07/2018; DJES 27/07/2018).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS.

ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO.

CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.

DIAS ÚTEIS.

ABUSIVIDADE.

MORA DO VENDEDOR/CONSTRUTOR.

CONFIGURAÇÃO.

RESTITUIÇÃO INTEGRAL.

RETENÇÃO INDEVIDA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A cláusula que estipula um prazo de tolerância para a entrega do imóvel aos compradores não chega a configurar-se abusiva em tese, uma vez que é comum nessas espécies de contratos, sobretudo diante da complexidade que envolve a construção de um empreendimento imobiliário. 2.

Todavia, a jurisprudência pátria tem manifestado o entendimento no sentido de ser abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada, para estabelecer que a prorrogação deva ser contada em dias corridos.

Precedentes do c.

STJ e e.

TJES. 3.

A expedição do Habite-se, por si só, não compra a conclusão/entrega da obra.

Outrossim, da leitura aos termos do contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre as partes, conclui-se que a prova da conclusão da obra dar-se-ia por meio do Certificado de Conclusão, segundo se infere mormente da cláusula 49 que estabelece a entrega da unidade após a conclusão da obra e concessão do Certificado de Conclusão. 4.

Os apelantes não logram êxito em comprovar a entrega do imóvel na data contratualmente prevista para a conclusão da obra (abril de 2015), tampouco após o prazo de tolerância contados em dias corridos, que findaria em outubro de 2015, limitando-se a alegar a existência de caso fortuito e força maior. 5.

As greves no sistema de transporte, as fortes chuvas que ocorreram no Estado, a falta de mão-de-obra especializada e de equipamentos especiais para a construção, e a crise nos sistema econômico-financeiro não configuram motivo de caso fortuito ou força maior, pois previsíveis e inerentes aos riscos do negócio. 6.

Assim, extrapolado o prazo de tolerância por parte da construtora, sem que houvesse qualquer causa de exclusão da sua responsabilidade, incorreu esta em mora, autorizando a resolução do negócio jurídico por culpa do promitente vendedor, que deve restituir todos os valores recebidos, nos termos da Súmula nº 543, do c.

STJ, vedada qualquer retenção. 7.

In casu, há como presumir os danos causados à honra subjetiva do autor/apelado, sobretudo em razão do descaso para com o consumidor que requereu, administrativamente, a rescisão contratual desde 20/01/2016 (fl. 28/30), restando comprovado que somente em junho as requeridas informaram que a solicitação de distrato seria analisada em um prazo de 60 (sessenta) dias úteis. 8.

Apelo não provido. (TJES; Apl 0019336-27.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Manoel Alves Rabelo; Julg. 28/05/2018; DJES 12/06/2018).

Todavia, superado o prazo de tolerância (outubro/2017) a obra não havia sido concluída.

As próprias apelantes LORENGE S.A.

PARTICIPAÇÕES e LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA afirmam que a obra foi concluída em julho de 2018, sendo que “As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048198748054, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021).

Em casos análogos ao presente, a jurisprudência pátria, inclusive a produzida no âmbito desta Corte de Justiça, com base na ocorrência do fortuito interno, vem reconhecendo a responsabilidade de empresas que justificam a demora na entrega de imóvel em situações compreendidas na própria natureza da atuação empresarial, conforme abaixo demonstrado: APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR INVALIDADE, NO CASO CONCRETO, DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA PREVISTA NO NEGÓCIO JURÍDICO DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS RECURSO DE ANA CARLA GONÇALVES PROVIDO RECURSO DE GS EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA DESPROVIDO. 1-O excesso de chuvas e a ocorrência de greves no setor de construção civil são circunstâncias consideradas, via de regra, como inerentes ao próprio risco do negócio, não podendo ser caracterizadas como motivo de força maior para justificar o atraso na entrega de imóvel adquirido na planta.

Precedentes do e.

TJES. [...] (TJES – Ap 0031139-75.2014.8.08.0035 – 4.ª Câmara Cível – j. 5/8/2019 – julgado por Arthur José Neiva de Almeida – DJe 22/8/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRATO DE PERMUTA.

IMÓVEL EM CONTRUÇÃO.

FORÇA MAIOR NÃO CONFIGURADA.

PACTA SUNT SERVADA.

ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES HABITACIONAIS E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL COMPROVADO. 1. - O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo já assentou que A ocorrência de fortes chuvas e eventual greve de trabalhadores da construção civil são fatores que se inserem no risco da atividade desempenhada pelas Requeridas/Apelantes, riscos estes perfeitamente presumíveis e que, por si sós, não afastam a responsabilidade das empresas do ramo da construção civil, caso haja atraso na entrega das unidades negociadas além do prazo de tolerância previsto no contrato (apelação cível n. 0005865-45.2014.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 22-02-2021, data da publicação no Diário: 05-03-2021). […]. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.477/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, data do julgamento: 09-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 11-5-2022). 7. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140223781, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022).

Não há, portanto, como afastar a responsabilidade das apelantes LORENGE S.A.

PARTICIPAÇÕES e LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA pela rescisão contratual.

Assim, subsiste in casu tão somente o atraso na entrega do empreendimento por culpa exclusiva das apelantes, o que atrai a incidência da Súmula nº 543, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: Súmula nº 543 – Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Não merece reforma, portanto, a r. sentença de primeiro grau que determinou que as requeridas, restituíssem de forma integral os valores pagos pelo autor para a aquisição do empreendimento objeto da lide.

Por conseguinte, não assiste amparo à pretensão de aplicação da cláusula de retenção de parte da quantia paga pelo autor às requeridas, tendo em vista que o caso em comento não se trata das hipóteses de arrependimento ou desistência imotivada, mas de uma rescisão contratual decorrente do inadimplemento das requeridas, que buscam perpetuar uma relação sem cumprir com seus deveres avençados, de modo que a culpa deve ser atribuída exclusivamente às requeridas que atrasaram a entrega da obra, incidindo, assim, a regra disposta no art. 475 do CC, ao dispor que: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”.

Desse modo, não há que se falar em direito de retenção da quantia paga, uma vez que essa possibilidade ocorre somente quando a rescisão se der por culpa do promitente comprador, o que não é o caso dos autos, devendo a restituição ser paga integralmente, tal como estipulada na súmula 543 do STJ.

DA CLÁUSULA PENAL A sentença condenou as requeridas “(…) ao pagamento da cláusula penal prevista na cláusula 53 do contrato em razão do atraso na entrega da obra, com aplicação da multa de 0,5% (meio por cento) sobre as prestações que foram pagas no período de inadimplemento, compreendido 30 de abril de 2017 até 30 de outubro de 2017, valores que deverão ser devidamente corrigidos desde o pagamento, e juros de mora a partir da citação. (...)”.

Em relação à cláusula penal, o c.

STJ firmou, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 971), que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.

Contudo, in casu, o contrato de compra e venda prevê cláusula penal para o caso de inadimplemento da construtora (Cláusula 53, fl. 48-processo de origem), nos seguintes termos: 53.

Findo o prazo de tolerância estipulado na cláusula acima, sem que tenha sido expedido o Certificado de Conclusão da Obra, a VENDEDORA pagará ao(a)(s) ADQUIRENTE(S) a multa de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado pelo(a)(s) ADQUIRENTE(S), corrigidos na mesma forma deste instrumento.

Ajustam ainda que, existindo saldo devedor junto a VENDEDORA, a referida multa será quitada através do sistema de compensação de valores, ou seja, o valor mensal resultante da referida multa será automaticamente amortizado do mencionado saldo devedor.

Os efeitos desta cláusula cessarão, automaticamente, na data da emissão do Certificado de Conclusão da Obra.

Todavia, a jurisprudência do c.

STJ é consolidada no sentido da inviabilidade de sua cumulação com perdas e danos, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título), vejamos: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR.

INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL.

DEVER DE INFORMAÇÃO.

INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ).

DANO MORAL.

CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ).

NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA.

IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES.

DESCABIMENTO.

AGRAVO PROVIDO. 1.

No tocante à correção monetária do saldo devedor, o Tribunal estadual concluiu ser abusiva, em razão de a cláusula correspondente estar redigida de forma incompreensível ao consumidor, além de não se tratar propriamente de correção do saldo devedor, mas sim de atualização de perdas transferidas indevidamente aos consumidores, ferindo o direito de informação do consumidor, por não se encontrar claramente prevista no contrato de compra e venda pactuado entre as partes. 2.

A modificação da conclusão do Tribunal de origem, como postulada no especial, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, além da necessidade de interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável a teor das Súmulas 5 e 7/STJ. 3.

O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 4.

Na hipótese, o atraso de aproximadamente 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, considerando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias e de mais de 6 (seis) meses após o casamento da parte autora, supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser confirmada a indenização por danos morais.

Precedentes. 5.

Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes.

Precedentes. 6.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

CONFIGURADA A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA COM PERDAS E DANOS.

REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.

QUESTÕES SUSCITADAS EM MOMENTO POSTERIOR À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Configurada a devida prestação jurisdicional quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2.

O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3.

No caso concreto, a análise das razões apresentadas pela recorrente, quanto à possibilidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos, demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial. 4.

Não é possível a cumulação da cláusula penal compensatória com perdas e danos.

Precedentes. 5. "Na linha dos precedentes do STJ, os argumentos apresentados em momento posterior à interposição do recurso especial não são passíveis de conhecimento por importar inovação recursal, indevida em virtude da preclusão consumativa" (AgInt no REsp n. 1.800.525/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 3/6/2019). 6.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.296.779/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 5/6/2020.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

CONTRATO DE LOCAÇÃO.

ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

AUSÊNCIA DE OMISSÕES.

TÉRMINO RELAÇÃO CONTRATUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM CUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.

HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Não há falar em ofensa aos artigos 1022, II e 489, do Código de Processo Civil, haja vista que a ofensa somente ocorre quando o acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão jurídica ou fato relevante para o julgamento da causa.

A finalidade dos embargos de declaração é complementar o acórdão quando nele identificar omissão, ou, ainda, aclará-lo, dissipando obscuridade ou contradição. 2.

A jurisprudência desta Casa perfilha do entendimento de não ser possível a cumulação da multa compensatória com o cumprimento da obrigação principal, uma vez que se trata de uma faculdade disjuntiva, podendo o credor exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, mas não ambas.

Precedentes. 3.

O acolhimento da pretensão do agravante, demandaria alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4.

O acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência dominante do STJ, no sentido de não ser cabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.294.687/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/9/2018.) Desta feita, razão assiste às apelantes/requeridas e merece reparo a sentença que condenou as mesmas ao pagamento da cláusula 53 do contrato, concernente à cláusula penal.

DANOS MORAIS Em relação aos danos morais, tem-se que a sua caracterização reclama a ocorrência de efetiva lesão ao patrimônio humano insuscetível de valoração econômica, traduzido naqueles valores relativos à honra, paz, tranquilidade de espírito, reputação, entre outros.

Acerca do tema, trago à colação as lições de Cavalieri Filho2, in verbis: (…) só se deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos (…) O Juízo primevo fundamentou na sentença recorrida (ID nº 10714180) que: (…) o Autor não comprovou a circunstância de que o atraso da obra efetivamente tenha lhe causado danos de ordem extrapatrimonial, eis que, muito embora a empresa Ré tenha atrasado a entrega do imóvel, tal fato constitui mero dissabor, não sendo suficiente para trazer abalos íntimos ao Requerente.

Ademais, ao que consta da proposta de compra e venda do imóvel, o Autor declarou que ter realizado o negócio jurídico para fins de investimento, não tendo demonstrado qualquer prejuízo efetivo oriundo do atraso, de modo que não se havendo que falar em outros danos senão os de monta estritamente patrimoniais (...).

A propósito, extrai-se da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, em casos que tais, que o mero inadimplemento contratual concernente a instrumento particular de promessa de compra e venda não enseja indenização a esse título.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

DANOS MORAIS.

NÃO OCORRÊNCIA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, em regra, o simples inadimplemento contratual não gera indenização por danos morais. precedentes. 2.

A Corte local, no caso em apreço, analisou exaustivamente a questão, chegando à conclusão de que não houve dano moral indenizável.

Alterar esta conclusão demandaria reexame do acervo fático probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ, que é aplicável ao recurso fundado em ambas as alíneas do permissivo constitucional. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no AREsp 141.971/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 27/04/2012).

RECURSOS ESPECIAIS.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA.

ENTREGA DA OBRA.

ATRASO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

PROPRIETÁRIO PERMUTANTE.

LEGITIMIDADE.

CLÁUSULA PENAL.

RECIPROCIDADE.

LUCROS CESSANTES.

CUMULAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO.

PROVA. ÔNUS.

RÉU.

EXCESSO DE CHUVAS.

ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA.

CASO FORTUITO.

FORÇA MAIOR.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

LUCROS CESSANTES.

TERMO FINAL.

REEXAME DE PROVAS.

INVIABILIDADE.

SÚMULA Nº 7/STJ.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

DANOS MORAIS. [...] 9.

O simples inadimplemento contratual não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima, o que não se constatou no caso concreto. 10.

Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos. (STJ, REsp 1536354/DF, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 20/06/2016) PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

DANO MORAL.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

O simples atraso na construção de imóvel prometido a venda não acarreta, por si só, dano moral.

Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 592.083/RJ, Rel.

Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2004, DJ 25/10/2004, p. 362) Nesse mesmo sentido, colaciono julgado deste Egrégio Sodalício, in verbis: APELAÇÕES CÍVEIS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATRIAIS E MORAIS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – ATRASO ALÉM DA TOLERÂNCIA – VALIDADE DA CLAUSULA QUE PREVÊ JUROS MORA E MULTA MORATÓRIA – LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS – INDEVIDOS – CONFIRMAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO – RECURSO DO EMPRESA⁄REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Verifico que à fl. 58, consta da cláusula 5.1.1. do contrato realizado entre as partes, onde prevê que a conclusão das obras se dará pela emissão do Habite-se, permitida a prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180 (cento e oitenta) dias. 2-O prazo para a entrega das chaves para 31 de março de 2012, todavia, houve atraso, tendo ocorrido a entrega das chaves da unidade em questão somente em 27 de dezembro de 2012, com o habite-se (fl. 196), ou seja, oito meses após o convencionado. 3- A simples previsão da cláusula dilatória de 180 (cento e oitenta) dias não tem o condão de, automaticamente, isentar a responsabilidade da empresa.

Consta dos autos algumas justificativas da empresa em relação ao atrasa da obra, quais sejam, grave na construção civil e as fortes chuvas no Estado (183⁄191), mas em períodos posteriores ao previsto para a entrega da obra.

O que implica na responsabilidade da construtora, razão pela qual não há que se falar na prorrogação. 4-No caso em concreto, o dano tem como base o atraso na entrega do imóvel.

Assim, por lucro cessante, entende-se o que o proprietário efetivamente deixara de lucrar em razão do ocorrido – o que normalmente lucraria se estivesse cumprido o pactuado. [...] 7- Quanto aos danos morais, a jurisprudência entende de modo firme que o mero inadimplemento contratual não enseja, por si só, a aludida indenização, salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação. 9 -Dar provimento em parte ao recurso de SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA, para declarar valida a cláusula 3.1. e a cláusula 5.1.1 do contrato de compra e venda; e negar provimento ao recurso de MELINA SALOMÃO NETTO. (TJES, Classe: Apelação, *81.***.*58-71, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2016, Data da Publicação no Diário: 22/07/2016).

Dessarte, embora se mostre incontroverso o atraso na finalização da obra, e nítido o consequente prejuízo material causado ao autor da ação, tenho que no caso concreto o descumprimento contratual não ocasionou dano moral indenizável, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença de primeiro grau nesse aspecto.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

Melhor sorte não assiste às apelantes quanto ao termo inicial de incidência dos juros moratórios, porquanto, é pacífico na jurisprudência do STJ que nos casos de desfazimento da promessa de compra e venda por culpa da construtora a correção monetária deve incidir desde o efetivo desembolso e os juros moratórios a partir da citação, senão vejamos: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO NCPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

DA CULPA PELA RESCISÃO DO CONTRATO E DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.

SÚMULA Nº 543 DO STJ.

ARRAS.

PRINCÍPIO DE PAGAMENTO.

RETENÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 83 DO STJ.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

SÚMULA Nº 568 DO STJ.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Os aclaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada, exigindo para seu conhecimento a indicação de erro material, obscuridade, contradição ou omissão em que teria incorrido o julgador (arts. 489 e 1.022 do CPC), não se prestando a novo julgamento da causa. 2.

No caso, para ultrapassar a conclusão do Tribunal estadual, a fim de reconhecer que a rescisão do contrato deu-se por responsabilidade dos compradores, seria necessária a interpretação de cláusulas do contrato, assim como a reincursão no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado nesta sede excepcional, ante os óbices das Súmulas nºs. 5 e 7 do STJ. 3.

Em se tratando de rescisão de promessa de compra e venda por culpa do vendedor, deve ser restituída a integralidade dos valores pagos pelo comprador.

Súmula nº 543 do STJ.

No caso, tendo sido determinada a retenção de 6% dos valores pagos, a fim de compensar os gastos das empresas com administração e propaganda, não poderá a questão ser revista nesta Corte, sob pena de reformatio in peius. 4.

A responsabilidade pelo pagamento de taxa de fruição, IPTU e despesas condominiais incide a partir da efetiva posse do imóvel, sob pena de os adquirentes terem que arcar com tais ônus financeiros enquanto estão impossibilitados de usufruir do imóvel. 5.

Na linha dos precedentes desta Corte, não é devida a retenção de arras confirmatórias pelo promitente-vendedor nas hipóteses de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

Incidência da Súmula nº 83 do STJ. 6.

Segundo o entendimento do STJ, incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente-vendedora, e correção monetária desde a data do desembolso.

Súmula nº 568 do STJ. 7.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.148.949/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024) SUCUMBÊNCIA.

Por fim, é cediço que pelo princípio da sucumbência, a parte vencida dever de arcar com o pagamento das despesas processuais.

Cuida-se de orientação expressamente respaldada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, cujo propósito é responsabilizar o sucumbente – parte que, presumivelmente, de forma injusta, deu causa à instauração da lide – pelos gastos oriundos da deflagração da atividade jurisdicional.

Deve se salientar, porém, que também é assente que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, as despesas processuais devem ser proporcionalmente redistribuídas e fixados os honorários advocatícios para ambos os procuradores, nos termos do artigo 86, do Código de Processo Civil: Art. 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

No caso em análise, ao subsumir os regramentos ao caso concreto, verifica-se que o Autor apelante formulou 04 (quatro) pedidos, quais sejam: (…) 5.

Sejam julgados TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos da Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais, confirmando as Tutelas Provisórias proferidas, para que: 5.1 Seja declarada a rescisão contratual do instrumento particular firmado pelas partes e, consequentemente, condenada a Requerida ao pagamento dos valores pagos a integralidade, devidamente atualizados e corrigidos; 5.2 Sejam declaradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que versam sobre a rescisão e sobre o prazo de tolerância de 180 dias, impondo reconhecimento de que a inadimplência da parte contrária se iniciou em 30 de Abril de 2017; 5.3 Sejam condenadas as Requeridas ao pagamento da multa de 0,5%(meio por cento) ao mês de atraso, prevista no item 53 do anexo ao contrato, calculada sobre o valor efetivamente pago e quitado, a partir do mês de inadimplência da parte contrária; e 5.4 Sejam condenadas as Requeridas ao pagamento de R$ 21.894,11 (vinte e um mil, oitocentos e noventa e quatro reais e onze centavos) a título de danos morais (...).

Como dito, a sentença rejeitou o pedido de indenização a título de danos morais.

Assim, não há outra conclusão senão a de que houve sucumbência recíproca.

Acerca do tema, é de todo oportuno trazer à colação o magistério de Yussef Said Cahali: Pois, quanto ao fundamento do dispositivo, parece certo que a regra que nele se contém não representa nenhuma exceção ao princípio da sucumbência – esta condenação recíproca, baseada na sucumbência mútua, não é senão um caso de aplicação do princípio geral, mais propriamente uma dupla condenação. (…).

Se há vários pedidos cumulados num único processo, perfeitamente separáveis, acolhido um deles e rejeitado o outro, caracteriza se a mútua sucumbência, influindo na distribuição dos respectivos ônus (…) (in Honorários Advocatícios, 4ª ed. rev. atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 464/467) Portanto, não assiste razão ao Autor recorrente, pois, de fato, não podem as requeridas serem integralmente responsabilizadas pelos ônus sucumbenciais.

Desse modo, deve ser mantida a condenação do Autor apelante.

Pelo exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por LORENGE S.A.

PARTICIPAÇÕES e LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA,