TJES - 0032761-28.2014.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032761-28.2014.8.08.0024 RECORRENTE: ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S.A.

PARTICIPACOES, Advogados do RECORRENTE: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A RECORRIDO: SERGIO HENRIQUE GUIDONI, LUCIANA MARCELINO PRUCOLI GUIDONI Advogados do RECORRIDO: MARCOS ANTONIO MARTINS ASSAD - SP100174, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994 DECISÃO ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTO LTDA E LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES interpuseram RECURSO ESPECIAL (id. 13107612), com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em razão da ACÓRDÃO (id. 11149389), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Cível que concedeu parcial provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, manejado pelo SERGIO HENRIQUE GUIDONI e LUCIANA MARCELINO PRUCOLI GUIDONI, tão somente para condenar as Recorrentes ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), mantendo incólume a Sentença recorrida nos demais termos.

O referido Acórdão restou assim ementado, in verbis: EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

MULTA CONTRATUAL.

DANOS MORAIS.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Recursos de apelação interpostos contra a sentença que reconheceu atraso na entrega de imóvel, condenou as requeridas ao pagamento de multa compensatória e rejeitou outros pedidos, como indenização por danos morais e restituição de valores pagos a título de cota condominial.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

As questões a serem decididas incluem: (i) Preliminar de ilegitimidade passiva da Requerida Lorenge S.A.; (ii) Verificação de caso fortuito e força maior como justificativa para o atraso; (iii) Possibilidade de cumulação de multa contratual com lucros cessantes; (iv) Possibilidade de indenização por danos morais; (v) Pedido de restituição de cotas condominiais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, já que a Lorenge S.A., como construtora do empreendimento, é parte legítima na relação jurídica, conforme Código de Defesa do Consumidor. 4.

A justificativa de caso fortuito e força maior não merece acolhida, pois fatores inerentes à atividade da construção civil, como dificuldades técnicas, não eximem o atraso, estando tais elementos já contemplados no prazo de tolerância de 180 dias. 5.

Conforme entendimento do STJ, é permitida a inversão da cláusula penal compensatória, mas sem possibilidade de cumulação com lucros cessantes. 6.

O atraso de 3 meses, após o prazo de tolerância, gerou prejuízos que extrapolam o mero inadimplemento contratual, configurando dano moral fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais). 7.

O pedido de devolução das cotas condominiais não comporta acolhimento, pois não houve comprovação dos valores devidos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recursos das Requeridas desprovidos.

Recurso dos Requerentes parcialmente provido para incluir indenização por danos morais.

Tese de julgamento: “É possível a inversão da cláusula penal compensatória por atraso na entrega de imóvel, sem cumulação com lucros cessantes, sendo devida indenização por danos morais quando o atraso ultrapassa razoavelmente o prazo de tolerância.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 0032761-28.2014.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Relator: Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de julgamento: 28 de novembro de 2024).

Opostos Embargos de Declaração a conclusão foi mantida (id. 12618844).

Irresignada, a Recorrente aduz violação ao artigos 186, 421, 422, 425, 476 e 927, do Código Civil, sustentando que “não houve atraso na entrega do imóvel, visto que restou demonstrado que a pequena demora na conclusão ocorreu devido à fatores externos e imprevisíveis, que ultrapassam a esfera de atuação das recorrentes, enquadrados nos institutos jurídicos de caso fortuito e força maior” e por conseguinte aduz que “A OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR EXCLUI A RESPONSABILIDADE DO OBRIGADO PARA TODOS OS FINS DE DIREITO”.

Ato contínuo, alega que “aborrecimentos inerentes às relações contratuais, consubstanciados no atraso na entrega da obra, não são suficientes para gerar dano moral indenizável”.

Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contrarrazões (id. 13982256).

Na hipótese, infere-se, de plano, quanto à violação aos artigos 186, 421, 422, 425, 476 e 927, do Código Civil, que é inviável a análise do referido dispositivo, visto que não foram objetos de análise pela Câmara julgadora, o que impede a admissão do excepcional, por ausência de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia, in litteris: Súmula 282. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” Súmula 356.

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” A rigor, infere-se, por oportuno e relevante que, consoante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial.

Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Deveras, “para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto” (STJ, AgInt no AREsp 1596432/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021).

De toda forma, se assim não fosse, nota-se que a modificação da conclusão alcançada pelo Órgão Fracionário, no sentido de que não houve atraso na entrega do imóvel e descumprimento das cláusulas contratuais, demandaria, induvidosamente, o revolvimento e reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em sede de Recurso Especial, nos termos das Súmulas nº 5 e nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nas quais dispõe, respectivamente, “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial” e “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, in verbis: EMENTA: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO NCPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

DA CULPA PELA RESCISÃO DO CONTRATO E DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DAS PARCELAS PAGAS.

SÚMULA Nº 543 DO STJ.

ARRAS.

PRINCÍPIO DE PAGAMENTO.

RETENÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 83 DO STJ.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

SÚMULA Nº 568 DO STJ.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Os aclaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada, exigindo para seu conhecimento a indicação de erro material, obscuridade, contradição ou omissão em que teria incorrido o julgador (arts. 489 e 1.022 do CPC), não se prestando a novo julgamento da causa. 2.

No caso, para ultrapassar a conclusão do Tribunal estadual, a fim de reconhecer que a rescisão do contrato deu-se por responsabilidade dos compradores, seria necessária a interpretação de cláusulas do contrato, assim como a reincursão no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado nesta sede excepcional, ante os óbices das Súmulas nºs. 5 e 7 do STJ. 3.

Em se tratando de rescisão de promessa de compra e venda por culpa do vendedor, deve ser restituída a integralidade dos valores pagos pelo comprador.

Súmula nº 543 do STJ.

No caso, tendo sido determinada a retenção de 6% dos valores pagos, a fim de compensar os gastos das empresas com administração e propaganda, não poderá a questão ser revista nesta Corte, sob pena de reformatio in peius. 4.

A responsabilidade pelo pagamento de taxa de fruição, IPTU e despesas condominiais incide a partir da efetiva posse do imóvel, sob pena de os adquirentes terem que arcar com tais ônus financeiros enquanto estão impossibilitados de usufruir do imóvel. 5.

Na linha dos precedentes desta Corte, não é devida a retenção de arras confirmatórias pelo promitente-vendedor nas hipóteses de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

Incidência da Súmula nº 83 do STJ. 6.

Segundo o entendimento do STJ, incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente-vendedora, e correção monetária desde a data do desembolso.

Súmula nº 568 do STJ. 7.

Agravo interno não provido. (STJ.

AgInt no AREsp n. 2.148.949/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Nesse contexto, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

A rigor, quanto à alegada divergência jurisprudencial, é cediço que “os óbices os quais impedem a apreciação do recurso pela alínea ‘a’ prejudicam a análise do recurso especial pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional.” (STJ - AgInt no REsp 1898207/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 12/08/2021).

Por derradeiro, relativamente à pretensão suspensiva do Aresto objurgado, mister se faz “a presença cumulada dos dois requisitos legais, quais sejam a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e a probabilidade de provimento do recurso” (STJ, TP 1.693/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 11/10/2019).

Na hipótese, ressai ausente a probabilidade do direito, diante do prognóstico negativo do juízo de admissibilidade recursal.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso, indeferindo, via de consequência, a concessão de efeito suspensivo.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES