TJES - 0036677-32.2017.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0036677-32.2017.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: BANCO BRADESCO SEGUROS S/A APELADO: DALLYLA PACHECO GUIMARAES e outros (3) RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

FERTILIZAÇÃO IN VITRO.

PROCEDIMENTO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA EXCLUÍDO DA COBERTURA CONTRATUAL.

ROL DA ANS.

TEMA REPETITIVO 1.067/STJ.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por Banco Bradesco Seguros S/A contra sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para determinar a cobertura do procedimento de fertilização in vitro e condenar a operadora ao pagamento de R$ 3.000,00 por danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é obrigatória a cobertura, por plano de saúde, do procedimento de fertilização in vitro prescrito por médico e indicado como essencial para a saúde reprodutiva dos autores; (ii) estabelecer se a negativa de cobertura configura dano moral indenizável.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.067 (REsp 1.822.420/SP), firmou tese de que os planos de saúde não são obrigados a custear fertilização in vitro, salvo se houver disposição contratual expressa nesse sentido.

O contrato firmado entre as partes prevê expressamente a exclusão de cobertura para técnicas de reprodução assistida, abrangendo, nos termos da cláusula 5.1, alínea “d”, a fertilização in vitro.

A jurisprudência consolidada reconhece que não se exige cláusula de exclusão, mas sim de inclusão para que haja obrigação de cobertura, sendo legítima a negativa com base na ausência de previsão contratual.

O procedimento de fertilização in vitro, embora tecnicamente distinto da inseminação artificial, é compreendido como técnica de reprodução assistida, excluída do rol de procedimentos obrigatórios da ANS, conforme RN nº 387/2015.

A ausência de previsão contratual de cobertura para o procedimento afasta a configuração de ilícito civil, não sendo cabível a condenação por danos morais, especialmente diante da controvérsia jurídica e da ausência de urgência médica.

O direito ao planejamento familiar, embora constitucionalmente garantido, não impõe às operadoras de saúde a obrigação de custear todos os meios reprodutivos disponíveis fora da regulamentação da ANS.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: A operadora de plano de saúde não está obrigada a custear o procedimento de fertilização in vitro quando ausente cláusula contratual expressa de cobertura.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 226, § 7º; CPC/2015, arts. 927, III, e 1.030, II; CDC, art. 47; RN ANS nº 387/2015, art. 20, § 1º, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.822.420/SP (Tema 1.067), Rel.

Min.

Marco Buzzi, Segunda Seção, j. 13.10.2021, DJe 27.10.2021; STJ, REsp nº 1.962.984/SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, j. 15.08.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO SEGUROS S/A contra a sentença (fls. proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Vila Velha/ES, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por Dallyla Pacheco Guimarães e Rafael Santana Guimarães Junior, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, acolhendo a obrigação de fazer, ratificando a tutela de urgência anteriormente deferida, e o pedido de indenização por danos morais, condenando a parte requerida ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz, em síntese: (i) que o tratamento pleiteado pelos autores, qual seja, a fertilização in vitro, não se encontra previsto no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), conforme Resolução Normativa nº 387/2015, e encontra-se expressamente excluído da cobertura contratual, conforme cláusula 5.1, alínea “d”, do contrato celebrado entre as partes; (ii) que a decisão proferida viola o princípio do pacta sunt servanda, além de implicar em desequilíbrio contratual; (iii) que o procedimento pleiteado reveste-se de natureza eletiva e não terapêutica, afastando o dever de custeio; (iv) que inexiste dever de indenizar a título de danos morais, não se verificando abalo suficiente a justificar a reparação pretendida, sendo, no máximo, mero dissabor da vida cotidiana; (v) ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Em contrarrazões, os recorridos sustentam, em síntese: (i) que o tratamento de fertilização in vitro, no caso concreto, não visa à mera procriação, mas constitui medida terapêutica indispensável para tratar patologias graves que acometem ambos os autores — falência ovariana prematura, endometriose e criptozoospermia com microdeleção do cromossomo Y; (ii) que não há cláusula contratual expressa de exclusão quanto à fertilização in vitro, mas tão somente quanto à inseminação artificial, técnicas essas distintas, inclusive segundo entendimento jurisprudencial consolidado; (iii) que há recente jurisprudência do STJ afirmando a possibilidade de custeio de tratamentos fora do rol da ANS quando indicados por profissional médico e necessários para a saúde do paciente (REsp 1.962.984/SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, julgado em 15/08/2023); (iv) que o direito à saúde e à dignidade da pessoa humana, além de outras garantias fundamentais constitucionais e infraconstitucionais, amparam a pretensão inicial; (v) que a negativa de cobertura configurou ilícito civil indenizável, cabendo a reparação moral reconhecida na sentença de piso; ao final, pugnam pela manutenção integral da sentença e pela majoração dos honorários sucumbenciais.

De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos processuais de admissibilidade, razão pela qual entendo pelo seu conhecimento.

A matéria controvertida que foi devolvida a este colegiado está restrita à obrigatoriedade ou não, por parte da operadora de plano de saúde apelante, de custear procedimento de fertilização in vitro, sob a alegação de que referido tratamento teria natureza terapêutica e seria indispensável à manutenção da saúde reprodutiva dos recorridos, os quais foram diagnosticados, respectivamente, com falência ovariana prematura e endometriose, e criptozoospermia com microdeleção do cromossomo Y.

A controvérsia, portanto, demanda análise quanto à legalidade da negativa de cobertura fundada na exclusão expressa contratual e na ausência de previsão do procedimento no rol da ANS, especialmente diante dos fundamentos constitucionais e infraconstitucionais invocados pela parte autora.

Em que pese o posicionamento encampado pelo MM.

Magistrado a quo, de antemão ressalto que no presente caso, deve prevalecer o entendimento consolidado do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.067 (REsp 1.822.420/SP), no qual foi firmada a seguinte tese jurídica vinculante: “Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro”.

O acórdão de julgamento da controvérsia e fixação da tese restou assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - INVIABILIDADE - ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A SEGUNDA SEÇÃO. 1.

Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:1.1.

Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro. 2.

Caso concreto: ausente cláusula autorizando a cobertura do tratamento de fertilização in vitro, impõe-se o acolhimento da insurgência recursal a fim de restabelecer a sentença de improcedência do pedido inicial. 3.

Recurso especial provido. (REsp n. 1.822.420/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 13/10/2021, DJe de 27/10/2021.) Tal entendimento, proferido sob a sistemática dos recursos repetitivos nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, possui caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, III, do CPC, sendo vedado aos juízes e tribunais desconsiderá-lo, salvo por superação ou distinção claramente justificadas, o que não se verifica no caso em análise.

No caso sub judice, restou devidamente comprovado que o contrato entabulado entre os recorridos e a operadora de plano de saúde recorrente prevê expressamente a exclusão de cobertura para técnicas de reprodução assistida, conforme se extrai da cláusula 5.1, alínea "d", das Condições Gerais (fl. 98), in verbis: “5.

EXCLUSÕES DE COBERTURA 5.1.

Estão expressamente excluídas da cobertura deste seguro as despesas médico hospitalares não previstas nestas Condições Gerais, na Cláusula 3 (Coberturas do Seguro), e no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela Agência Nacional da Saúde Suplementar (ANS) vigente à época da ocorrência do evento, bem como nas Diretrizes de Utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), decorrentes de ou realizadas com: d) inseminação artificial, entendida como técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas.” Aliás, a tese firmada pela Corte Superior afasta a necessidade de cláusula excludente expressa, assentando que a mera ausência de previsão contratual específica para o custeio da fertilização in vitro é suficiente para afastar o dever de cobertura por parte da operadora.

Vale dizer: não se exige cláusula de exclusão, mas sim cláusula de inclusão, sendo legítima, à luz da jurisprudência repetitiva, a negativa de cobertura fundada na ausência de previsão contratual, o que ocorre na presente hipótese.

Ainda que a sentença recorrida e a parte apelada tenham estabelecido distinção entre inseminação artificial e fertilização in vitro, fundamentação esta também já encampada por este c.

Sodalício em julgados pretéritos, a jurisprudência pátria mais atualizada tem reconhecido que, para fins contratuais e normativos, ambas as técnicas integram o conjunto de procedimentos de reprodução assistida, cuja exclusão é admitida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) por meio de resoluções normativas vigentes, especialmente a RN nº 387/2015 (vigente à época dos fatos), que expressamente ressalva do rol obrigatório tais procedimentos, a teor do art. 20, §1º, III.

Afinal, a fertilização in vitro (FIV) é uma técnica de reprodução assistida amplamente utilizada no tratamento de infertilidade conjugal, que consiste basicamente na fecundação do óvulo pelo espermatozoide fora do corpo humano, em ambiente laboratorial, com posterior transferência do embrião para o útero da mulher.

Exemplo claro da necessária e inafastável conformação jurisprudencial às teses firmadas sob a sistemática dos recursos repetitivos encontra-se no julgamento da Apelação Cível nº 0481702-35.2017.8.08.0048, por esta colenda Quarta Câmara Cível, no qual, em um primeiro momento, reconheceu-se a obrigatoriedade de operadora de plano de saúde autorizar e custear o procedimento de fertilização in vitro, com fundamento na distinção técnica entre este e a inseminação artificial, considerando-se que a cláusula contratual de exclusão de cobertura mencionava apenas o segundo procedimento, o que, à luz do princípio da interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC), autorizaria a imputação da obrigação de custeio à operadora.

Entretanto, após o advento do julgamento do Tema Repetitivo nº 1.067/STJ, consubstanciado no REsp nº 1.822.420/SP, pela Colenda Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, houve a necessária readequação da jurisprudência até então adotada no âmbito deste Egrégio Tribunal.

Assim, no exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, esta mesma Quarta Câmara Cível reformulou integralmente o entendimento anteriormente esposado, reconhecendo a ausência de cobertura contratual expressa para o procedimento de fertilização in vitro e, em fiel observância à tese firmada em sede repetitiva, manteve a sentença de improcedência da pretensão autoral, nos termos das seguintes ementas: EMENTA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

PLANO DE SAÚDE.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

CLÁUSULAS CONTRATUAIS DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

PREVISÃO CONTRATUAL EXCLUINDO APENAS O PROCEDIMENTO DA INSEMINAÇÃO ARTIFICAL.

OBRIGAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE DE COBRIR O PROCEDIMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO.

NEGATIVA DE TRATAMENTO.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

NÃO INCIDÊNCIA AUTOMÁTICA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A jurisprudência do C.

STJ estabelece que nos contratos de adesão as cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Além disso, o art. 47 do CDC estabelece que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. 2.

Hipótese em que a cobertura contratual exclui apenas um tipo de reprodução assistida, qual seja: a inseminação artificial. 3.

A inseminação artificial não se confunde com a fertilização in vitro.

Nesta última a fecundação ocorre fora do organismo feminino e na inseminação artificial as células reprodutivas masculinas são inseridas na cavidade uterina, onde eventualmente ocorrerá a fecundação. 4.

Assim, por se tratar de procedimentos técnicos distintos, no qual a empresa operadora de plano de saúde sabe das diferenças (ou deveria sabê-lo) e, a despeito disso, não fez constar no contrato expressamente a exclusão da fertilização in vitro , entende-se que tal lacuna não pode ser interpretada desfavoravelmente ao consumidor, pessoa leiga que depende de definições técnicas claras. 5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaça a configuração automática do dano moral quando a operadora de plano de saúde, com base em interpretação contratual, nega cobertura de tratamento médico requerido por beneficiário. 6.

Sendo controvertida, portanto, a interpretação a ser conferida à cláusula restritiva, incabível a condenação da mesma ao pagamento de danos morais. 7.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170235260, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/09/2020).

APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME DO ART. 1.030, II, DO CPC.

PLANO DE SAÚDE.

PROCEDIMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO .

AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL.

RESP 1.822.420/SP (TEMA N.º 1.067).

REVISÃO DO JULGADO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro Tema n.º 1.067/STJ. 2 - O contrato firmado entre as partes não prevê a cobertura do procedimento de fertilização in vitro, motivo pelo qual, em atenção à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ser restabelecida a sentença de improcedência da pretensão deduzida. 4 Juízo de retratação do artigo 1030, II, do CPC, exercido. 4 Apelação desprovida.

Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170235260, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/08/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022) Esse julgamento revela, portanto, a inegável força normativa das teses fixadas em sede de repetitivos, cuja aplicação independe do juízo de conveniência dos Tribunais de origem.

Reputo por relevante ainda esclarecer que a alegação da parte autora no sentido de que o procedimento de fertilização in vitro ostenta natureza urgente ou se insere na seara do planejamento familiar — de modo a justificar sua imposição ao plano de saúde — não encontra respaldo na legislação, na regulação técnica da ANS ou na jurisprudência da Corte Superior, especialmente após a fixação da tese repetitiva do Tema 1.067/STJ.

Nenhuma das doenças que acometem o casal possui, segundo os protocolos oficiais do SUS, a fertilização in vitro como tratamento clínico obrigatório ou indicado no curso terapêutico natural das enfermidades.

O procedimento de fertilização in vitro não foi prescrito à parte autora do caso concreto como medida urgente ou necessária ao tratamento de suas enfermidades, mas sim como uma técnica auxiliar à concepção.

Ainda que legítimo o desejo de gestar, não há como enquadrar o procedimento de fertilização in vitro como urgência médica ou tratamento essencial à saúde, pois sua natureza é eletiva, programada e voltada ao exercício de uma autonomia reprodutiva, e não à preservação da vida ou à contenção de agravos clínicos.

Isso porque, no julgamento do Tema 1.067, o c.

STJ reconheceu que, embora o planejamento familiar seja garantido constitucional e legalmente como um direito do casal (CF, art. 226, §7º), esse direito não vincula os planos de saúde à obrigação de custear todos os meios disponíveis para a reprodução assistida, especialmente os não incluídos nas normativas da ANS.

De acordo com o voto condutor daquele julgamento (da lavra do Ministro Marco Buzzi): “Admitir uma interpretação tão abrangente acerca do alcance do termo planejamento familiar [...] acarretaria, inevitavelmente, negativa repercussão no equilíbrio econômico-financeiro do plano, prejudicando todos os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação privada de assistência à saúde.” A pretensão autoral, portanto, encontra óbice intransponível na delimitação objetiva da cobertura securitária pactuada entre as partes, a qual, em consonância com a regulamentação expedida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), não contempla o procedimento de fertilização in vitro como evento obrigatoriamente coberto, pelo contrário.

Vale lembrar, ainda, que conforme bem esclarecido no próprio julgado vinculante (REsp 1.822.420/SP, rel.

Min.

Marco Buzzi), a ausência de cláusula autorizando a cobertura de fertilização in vitro impõe a improcedência do pedido inicial.

Por conseguinte, forçoso reconhecer que, diante da inexistência de dever legal ou contratual de cobertura, não se configura ilícito civil passível de ensejar indenização por danos morais, razão pela qual também deve ser afastada a condenação imposta em primeiro grau nesse aspecto.

Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso, a fim de reformar integralmente a sentença, julgando totalmente improcedente o pleito autoral, e por conseguinte, revogando a tutela de urgência outrora deferida.

Inverto os ônus da sucumbência, condenando a parte autora (apelada) ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, os quais fixo em 12% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do Art. 85 do CPC, estando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça concedida aos requerentes à fl.37. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o eminente Relator.