TJES - 5000266-28.2022.8.08.0002

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000266-28.2022.8.08.0002 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANTONIO LUIZ GONCALVES DE SOUZA APELADO: BANCO BMG SA e outros RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE CARTÃO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

DANOS MORAIS.

RECURSO DO BANCO DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE.

I.

CASO EM EXAME 1.

Recursos de apelação cível interpostos contra a sentença que declarou a inexistência de débito oriundo de contrato de empréstimo não reconhecido pelo autor e condenou o banco ao ressarcimento em dobro dos valores descontados indevidamente, além do pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

As questões principais em discussão são: a validade do contrato de empréstimo, a responsabilidade pelos descontos indevidos e a adequação da condenação por danos materiais e morais; bem como a forma de devolução do indébito.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A relação entre as partes é de consumo, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor (arts. 2º e 3º, CDC).

A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, nos termos do art. 14, CDC, exigindo-se apenas a demonstração do dano e do nexo de causalidade. 4.

A contratação do empréstimo ocorreu por meios eletrônicos e apresenta indícios de fraude, como a ausência de mecanismos seguros de verificação da autenticidade do usuário nas etapas de validação, corroborando a tese de fraude na contratação. 5.

Cabe à instituição financeira, a teor do Tema 1.061 do STJ, o ônus da prova quanto à autenticidade da contratação impugnada pelo consumidor. 6.

A devolução em dobro dos valores indevidamente descontados está respaldada pelo art. 42, parágrafo único, do CDC, que dispensa a comprovação de má-fé quando a cobrança for contrária à boa-fé objetiva, a partir da publicação do paradigma EAREsp 600.663/RS. 7.

O valor fixado a título de danos morais (R$ 5.000,00) é adequado, considerando a condição de vulnerabilidade do autor, pessoa idosa, e os precedentes do Tribunal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso do banco desprovido e recurso do autor parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1.

A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de contratação fraudulenta, cabendo a ela o ônus de provar a autenticidade da assinatura impugnada em contratos de empréstimo. 3.

A devolução em dobro dos valores descontados indevidamente independe da comprovação de má-fé, bastando a cobrança indevida contrária à boa-fé objetiva, a partir da publicação do EAREsp 600.663/RS. 4.

Os descontos indevidos no benefício previdenciário de consumidor ensejam condenação da instituição bancária em danos morais.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 429, II; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, 14, 42, parágrafo único; STJ, REsp 1197929/PR, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão; STJ, Súmula 479; STJ, Tema 1.061.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Publicação: 28/05/2021; EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 30/3/2021.; TJ-SP, AC 1003684-46.2019.8.26.0002, Rel.

Sergio Gomes, j. 30/04/2020; STJ, EAREsp 600.663/RS, j. 21/10/2020. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do banco e dar parcial provimento ao recurso do autor, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR Composição de julgamento: Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) Processo nº 5000266-28.2022.8.08.0002 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANTONIO LUIZ GONCALVES DE SOUZA Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL ALICE MARTINS COSTA VELHO - RS115163 APELADO: BANCO BMG SA Advogado do(a) APELADO: LOUIS AUGUSTO DOLABELA IRRTHUM - MG124826 VOTO Trata-se de dois recursos de apelação cível interpostos contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Alegre, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, confirmando a tutela de urgência, para declarar a inexistência dos débitos oriundos do contrato de cartão consignado e condenar a requerida ao ressarcimento de todo o valor descontado do benefício previdenciário do autor, bem como ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Quanto aos ônus de sucumbência, condenou o banco ao pagamento das custas e de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, o primeiro apelante, Banco BMG S/A, sustenta: i) que da análise do conjunto fático probatório se verifica que o contrato de cartão de crédito consignado foi efetivamente firmado pela parte autora; ii) que não cometeu ilegalidade, já que a contratação foi válida; iii) que houve efetivo depósito de valores na conta do autor, sem qualquer inconsistência, devendo ele ser condenado a restituí-lo ou compensá-lo; iv) que inexiste dano material, obrigação de ressarcimento e muito menos dano moral a ser indenizado; vi) que devem ser julgados improcedentes os pedidos iniciais ou, subsidiariamente, reduzida a indenização.

Por sua vez, o segundo apelante, Antonio Luiz Gonçalves de Souza, fundamenta em suas razões a necessidade de reforma do julgado para: i) determinar a restituição do indébito na forma dobrada; e ii) majorar a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais, considerando o abalo causado à honra, à intimidade e ao nome do consumidor.

Pois bem.

Da análise detida do caderno processual e da documentação coligida aos autos, vislumbro que não merece provimento o recurso da instituição financeira, ao ao passo que deve ser dado parcial provimento ao recurso do autor.

Explico.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelante e apelada se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável1.

A responsabilidade da instituição financeira em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Com efeito, a conduta de terceiro em operações bancárias representa risco inerente ao empreendimento do fornecedor de serviço e, por isso, configura fortuito interno.

O tema foi decidido sob o rito dos recursos repetitivos no julgamento do REsp 1197929/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011.

Há inclusive entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob Enunciado de nº 479, segundo o qual, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula n. 479, Segunda Seção, DJe de 1/8/2012).

No caso dos autos, vê-se que a parte requerente sofreu descontos em seu contracheque por suposto contrato de cartão consignado que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração da nulidade do contrato e da inexistência dos débitos dele decorrentes, determinando sua devolução na forma simples.

Irretocável, no ponto, a sentença recorrida, uma vez que há fartas evidências no caderno processual que apontam que a contratação do empréstimo questionado ocorreu de forma viciada no caso dos autos, sem o consentimento ou voluntariedade da consumidora.

Incide, neste caso, o Tema nº 1.061 do Superior Tribunal de Justiça, pois, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar sua autenticidade, a teor dos arts. 6º, 369 e 429, II, todos do Código de Processo Civil.

Vejamos: RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR.

CONTRATOS BANCÁRIOS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DOCUMENTO PARTICULAR.

IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1.

Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2.

Julgamento do caso concreto. […] 2.2.

O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.) Nesse tocante, não obstante a apresentação do contrato supostamente assinado pela autora, o laudo de perícia grafotécnica produzido sob o crivo do contraditório judicial foi conclusivo no sentido da inautenticidade da assinatura firmada em nome do Sr.

Antonio Luiz Gonçalves de Souza no contrato de cartão de crédito consignado.

Evidente, portanto, que se trata de contratação fraudulenta, ao passo que os fatos narrados na inicial se assemelham a tantos outros já conhecidos neste e.

TJES e em diversos tribunais do país, diante da existência de ações semelhantes narrando empréstimos consignados que não teriam sido tomados.

Aliás, em se tratando de contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignada sobre benefício previdenciário, é certo que a instituição bancária deveria ter se resguardado para assegurar a veracidade e autenticidade da contratação, principalmente quando se considera a idade avançada e a vulnerabilidade presumida do consumidor, a fim de evitar casos de contratação enganosa, com atuação de terceiros (correspondente financeiro em outra comarca) e mediante fraude.

No mesmo sentido, vale citar: APELAÇÃO – FRAUDE BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

FRAUDE BANCÁRIA – Contratação não reconhecida de empréstimo consignado - Exibição de documentos pessoais nitidamente adulterados e falsificação grosseira de assinatura – Celebração em comarca distante – Fraude evidente – Responsabilidade objetiva – Fortuito interno – Risco proveito - Súmula do STJ, verbete 479 – Impossibilidade de devolução, pelo autor, dos valores creditados pela casa bancária, já que inexistente prova de que ao mutuário destinados.

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AC: 10036844620198260002 SP 1003684-46.2019.8.26.0002, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 30/04/2020, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1.

Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2.

O C.

Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência. 4 .

Recurso improvido. (TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021) É, portanto, responsabilidade do Banco os valores decorrentes de contratação não tomada, já que tal fato decorre do risco do negócio.

Portanto, merece ser reconhecida a nulidade do negócio avençado, cabendo a restituição dos valores descontados do benefício previdenciário da autora, como decidido na instância primeva.

Noutro giro, quanto à modalidade de devolução, a Corte Especial do e.

STJ recentemente decidiu que a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, ou seja, dispensa a comprovação da má-fé do agente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva (STJ, EAREsp 600.663/RS, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Todavia, a modulação dos efeitos realizada pela Corte Especial do Colendo Tribunal da Cidadania, naquela oportunidade, determinou que a devolução em dobro, nas relações jurídicas exclusivamente privadas, alcança somente os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo (isto é, em 30 de março de 2021).

Vejamos: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. […] 13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. […] Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) Assim, ausente a comprovação da má-fé da instituição bancária, dou parcial provimento ao apelo para que a repetição do indébito ocorra na forma simples, até a competência de 03/2021; e na forma dobrada a partir da data de publicação do paradigma.

Quanto aos valores supostamente depositados na conta bancária do autor, por ocasião do empréstimo fraudulentamente tomado, em que pese o esforço argumentativo da apelante, verifico que a transferência fora realizada em conta bancária não titularizada pelo autor, razão pela qual não é possível condenar o consumidor a restituí-los em favor da instituição financeira.

Por derradeiro, especificamente no que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pelo consumidor idoso, que viu seu benefício previdenciário sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, verba que possui caráter alimentar.

Consoante sabido, a fixação do quantum a ser indenizado deve levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.2 O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais, revela-se, em meu sentir, adequado e justo diante da fragilidade da vítima, considerando sua idade avançada, razão porque sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome.

O quantum indenizatório atende, portanto, à razoabilidade e proporcionalidade, bem como aos precedentes desta Eg.

Corte.

Assim, não obstante a irresignação das partes, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em indenizar pelos danos morais sofridos, fixados em patamar indenizatório adequado e suficiente.

Do exposto, CONHEÇO de ambos os recursos para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Banco BMG S.A. e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do consumidor, determinando a repetição do indébito da forma dobrada a partir da competência de 03/2021.

Deixo de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, com fulcro no artigo 85, §11, do CPC, eis que já fixados pelo magistrado de origem no patamar máximo admitido por lei. É como voto. 1O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (Súmula 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 149) 2 (TJES, Classe: Apelação Cível, 004170007852, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 02/09/2020) _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Virtual 07.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.