TJES - 5000308-48.2023.8.08.0065

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000308-48.2023.8.08.0065 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: MARTA DOS SANTOS RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000308-48.2023.8.08.0065 EMBTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EMBDO: MARTA DOS SANTOS RELATOR: DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

APLICAÇÃO DO TEMA 06 DO STF.

OMISSÃO SUPRIDA SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que, ao julgar a remessa necessária e a apelação cível, manteve a obrigação de fornecimento do medicamento Pembrolizumabe à paciente, reconhecendo responsabilidade solidária do ente estadual.

Sustentada omissão quanto à aplicação do Tema 06 do STF, que disciplina a concessão judicial de medicamento não incorporado às listas do SUS, em observância à Súmula Vinculante nº 61.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão no acórdão quanto à aplicação do Tema 06 do STF, cuja tese exige requisitos objetivos para o deferimento judicial de medicamento fora das listas do SUS, ainda que registrado na ANVISA.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O acórdão embargado analisou a responsabilidade solidária dos entes federativos e a dispensabilidade da inclusão da União no polo passivo, bem como a ausência de cerceamento de defesa.

Reconhece-se que o julgado deixou de explicitar a análise do Tema 06 do STF, configurando omissão material.

Suprida a omissão, observa-se que os requisitos fixados pela tese vinculante estão presentes: (i) registro na ANVISA; (ii) demonstração da imprescindibilidade do tratamento; (iii) inexistência de substituto terapêutico; (iv) negativa administrativa de fornecimento; (v) viabilidade clínica reconhecida em relatório médico.

Assim, mesmo diante da não incorporação ao SUS, justifica-se a excepcional concessão do medicamento, em consonância com o Tema 06, por força do direito à saúde e à dignidade da pessoa humana.

Ausência de efeito infringente, mantida a decisão originária.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e provido, para suprir omissão quanto à aplicação do Tema 06 do STF, sem alteração do resultado do julgamento.

Tese de julgamento: “1.

A concessão judicial de medicamento não incorporado ao SUS, ainda que registrado na ANVISA, exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no Tema 06 do STF. 2.

Presentes os requisitos legais e clínicos, é possível o fornecimento excepcional do medicamento, mesmo diante da ausência de incorporação administrativa.” _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 6º e 196; CPC, arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 657.718, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 22.05.2019 (Tema 06); STF, Súmula Vinculante nº 61. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ Composição de julgamento: Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000308-48.2023.8.08.0065 EMBTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EMBDO: MARTA DOS SANTOS RELATOR: DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ VOTO Trata-se de embargos de declaração na remessa necessária e apelação cível opostos pelo Estado do Espírito Santo, para apontar omissão quanto à obrigatoriedade da aplicação do Tema 06 do STF, o que contraria à Súmula Vinculante 61, acarretando a nulidade da decisão.

Quanto ao acórdão embargado destaque-se: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.

DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO.

AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados, determinando o fornecimento do medicamento pembrolizumabe (anticorpo anti-PD-1), na dosagem de 200 mg, via endovenosa, a cada três semanas, por até dois anos, com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, além da fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (R$ 84.720,00).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se há necessidade de inclusão da União no polo passivo da lide; (ii) apurar se a ausência de parecer técnico do Núcleo de Assessoramento Técnico (NAT) configura cerceamento de defesa; (iii) reavaliar o critério de fixação dos honorários advocatícios arbitrados na sentença.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A responsabilidade solidária dos entes federativos na prestação de saúde pública permite a composição do polo passivo da lide por qualquer deles, conforme jurisprudência consolidada no STF (Temas 793 e 1.234).

Não há obrigatoriedade de inclusão da União no polo passivo, sendo suficiente que o ressarcimento decorrente do custeio seja pleiteado por meio de ação autônoma.

A ausência de parecer técnico do NAT não configura cerceamento de defesa, pois a elaboração do referido parecer é medida opcional e não vinculativa ao juízo, sendo suprida pelos documentos e laudos apresentados nos autos, que demonstram a adequação do tratamento prescrito à demandante.

A fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa revela-se desproporcional à natureza da demanda, considerando o caráter imensurável do proveito econômico obtido em ações que tratam do direito à saúde.

Aplica-se, excepcionalmente, o critério de equidade, previsto no art. 85, § 8º, do CPC, fixando-se os honorários em R$ 1.000,00 (mil reais).

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir o valor dos honorários advocatícios para R$ 1.000,00 (mil reais), fixados com base na equidade.

Tese de julgamento: A responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos não obriga a inclusão da União no polo passivo da lide, salvo em casos específicos como medicamentos sem registro na ANVISA.

A ausência de parecer técnico do NAT não configura cerceamento de defesa, sendo suficiente a instrução probatória contida nos autos.

A fixação dos honorários advocatícios pode ser realizada por equidade quando o proveito econômico for inestimável ou a aplicação do percentual sobre o valor da causa gerar obrigação desproporcional.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 6º e 196; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º, e 487, I; Portaria GM/MS nº 874/2013.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 855.178, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019; STF, RE 657.718, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes; STF, RE 1407146 AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 01/03/2023; STJ, Tema 1.076, ACO 637 ED, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 14/06/2021.

Sob tais premissas, trazidas nas alegações do apelo, foi examinado o recurso.

Sem embargo, cuidando-se de precedente de observância obrigatória, pondera-se sobre seus aspectos, com a finalidade de sanar o vício alegado.

Na tese de julgamento do Tema 06 do STF restou decidido que a ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo.

Contudo, havendo registro na ANVISA, e verificado o preenchimento dos requisitos indicados, viabiliza-se a concessão judicial do medicamento pleiteado.

Deste modo, há que se verificar, em suma, a negativa na via administrativa; a ilegalidade, a ausência ou mora na apreciação do pedido de incorporação ao SUS; a impossibilidade de substituição por outro medicamento; a imprescindibilidade clínica do tratamento e a incapacidade financeira do peticionante. É o caso dos autos, visto que o registro na ANVISA é existente desde 2016; consta nos autos o requerimento e a negativa administrativa; verifica-se a utilização de outros tratamentos, desde 2021, realização de cirurgias, sem que tivesse sequer alta hospitalar, revelando sua imprescindibilidade para manutenção da dignidade da paciente/demandante, bem como, o reconhecimento científico de sua eficácia, inclusive pela ANVISA, que o destacou como “tratamento de primeira linha em pacientes com câncer de pulmão de células não pequenas (CPCNP), não escamoso e metastático independente da expressão do PD-L1 nas células tumorais”, sendo classificado como “anticorpo monoclonal humanizado contra PD-1 que bloqueia a interação entre PD-1 e seus ligantes PD-L1 e PD-1-2.

Esse bloqueio aumenta a atividade funcional dos linfócitos-alvo para facilitar a atividade antitumoral mediada pelo sistema imunológico.

Inicialmente, a medicação já era indicada no tratamento de melanoma, carcinoma urotelial e câncer gástrico.“1 Do laudo médico emitido pelo especialista, destaca-se: Relatório médico Paciente de 47 anos, do sexo feminino, portadora do diagnóstico de adenocarcinoma gástrico (CID-10 C16) desde 30/04/21.

Realizou quimioterapia perioperatória com esquema FLOT por 4 ciclos, seguida de gastrectomia em 30/08/21. posteriormente, completou 4 ciclos adicionais de FLOT (último em 30/11/21).

Experimentou progressão de doença hepática, evidenciada como nódulo único, em 04/2022. então, realizou em 05/2022 biópsia hepática que confirmou metástase de adenocarcinoma gástrico.

Foi submetida a 5 ciclos de esquema CAPOX, com resposta parcial por imagem e hepatectomia dirieta posteriormente (11/10/22).

Já no primeiro exame de avaliação de resposta em 01/2023, houve aparecimento de nódulo pulmonar em segmento lingular.

Em 03/2023, exame de avaliação precoce identificou outro nódulo no pulmão esquerdo.

Ambas as lesões são extremamente sugestivas de doença metastática.

Pelo perfil molecular do tumor (pMMR, PD-L1, CPS 30, HER2 negativo), pela exposição prévia por duas veze a quimioterapia baseada em platina e fluoropirimidina e pela toxidade significativa apresentada anteriormente quando a paciente foi exposta a esses regimes de quimioterapia, favoreço a realização de monoterapia com Pembrolizumabe (anticorpo anti-PD-1) na dose de 200 mg, pela via endovenosa, a cada 3 semanas, por até dois anos.

Ressalto que esta droga encontra-se nacionalizada e aprovada para uso pela ANVISA para pacientes com adenocarcinoma gástrico com PD-L1 CPS>=1. (grifo nosso) Com isso, apesar da negativa de sua incorporação ao SUS, verifica-se a situação de exceção destacada no Precedente, como medida que prepondera a expectativa de sobrevida da paciente e que se relaciona ao direito à vida e à dignidade humana.

Diante das delimitações, entendo por sanado o vício, contudo, mantida a conclusão externada pelo julgamento da Remessa Necessária e do Apelo.

Por todo o exposto, conheço dos recurso e dou-lhe provimento, sem aplicação de efeito infringente. É como Voto.

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ Relator 1 In: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2018/anvisa-aprova-indicacao-inedita-para-cancer-de-pulmao#:~:text=Ag%C3%Aancia%20%C3%A9%20a%20primeira%20autoridade,c%C3%A9lulas%20n%C3%A3o%20pequenas%20(CPCNP).&text=Foi%20publicada%2C%20no%20Di%C3%A1rio%20Oficial,acessar%20a%20publica%C3%A7%C3%A3o%2C%20clique%20aqui.). _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira: Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.