TJES - 5002094-60.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002094-60.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A AGRAVADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS.

SISTEMA DE RODÍZIO E PLANTÃO.

LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.

COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO.

PRECEDENTES.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1) Agravo de instrumento interposto por Empreendimentos Pague Menos S/A contra decisão que indeferiu a tutela liminar em mandado de segurança, visando afastar a aplicação do regime de rodízio e plantão imposto pela Lei Municipal nº 7.743/2019, para garantir o funcionamento ininterrupto de farmácias.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) verificar a adequação do mandado de segurança preventivo para impugnar a norma municipal em tese; (ii) analisar a constitucionalidade do regime de rodízio e plantão estabelecido pela Lei Municipal nº 7.743/2019, à luz dos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e acesso à saúde.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3) O mandado de segurança não constitui via adequada para impugnação de lei em tese, conforme a Súmula 266 do STF, sendo indispensável a demonstração de ato concreto da autoridade coatora. 4) A jurisprudência do STJ e deste Tribunal é pacífica quanto à competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local, incluindo o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, nos termos do inciso I do art. 30 da Constituição Federal. 5) A imposição de rodízio e plantão para farmácias não viola os princípios da livre iniciativa ou da livre concorrência, sendo medida justificada pelo interesse público e respaldada pelo art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973, conforme precedentes citados.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6) Recurso desprovido.

Embargos de declaração prejudicados.

Tese de julgamento: 1.

O mandado de segurança preventivo não é meio hábil para impugnar norma municipal em tese, sendo indispensável a demonstração de ato concreto ou iminente que represente ameaça a direito líquido e certo. 2. É constitucional a regulamentação municipal do horário de funcionamento de farmácias e drogarias mediante regime de plantão e rodízio, desde que observada a proporcionalidade e o interesse local, em conformidade com o inc.

I do art. 30 CF/1988.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 30, inciso I; Lei Federal nº 5.991/1973, art. 56; Lei Municipal nº 7.743/2019.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 266; STJ, AgInt-MS 25.563/DF, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, j. 17/03/2020; TJES, Apelação Cível nº 038190048900, Rel.

Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 05/04/2022; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 030180016310, Rel.

Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 03/09/2019. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele negar provimento. Órgão julgador vencedor: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Empreendimentos Pague Menos S/A contra a decisão que indeferiu a tutela liminar pleiteada para assegurar o funcionamento ininterrupto do estabelecimento comercial, afastando a aplicação do regime de plantão e rodízio imposto pela Lei Municipal nº 7.743/2019.

Posteriormente, a parte agravante manejou embargos de declaração, sustentando a existência de omissão, contradição e obscuridade na decisão recorrida, especialmente quanto à identificação do ato coator e à alegada decadência do direito invocado, questões que ora se enfrentam.

Cinge-se a controvérsia, primordialmente, à adequação da via mandamental para impugnação de norma municipal em tese, bem como à caracterização do ato coator, elemento essencial para o conhecimento do writ constitucional.

A agravante, ao definir o presente como mandado de segurança preventivo, busca dissimular a verdadeira intenção de impugnar os efeitos abstratos e gerais da Lei Municipal nº 7.743/2019, sob o pretexto de resguardar direito líquido e certo ao funcionamento ininterrupto, in verbis: Art. 247 As farmácias e drogarias instaladas na sede do município, participarão de plantão no sistema de rodízio, para atendimento à comunidade conforme escala emitida pela autoridade sanitária.

Parágrafo único.

Durante os plantões de que trata o caput deste artigo, as Farmácias e Drogarias que não estiverem funcionando deverão afixar em local visível ao público, cartaz padronizado pela Gerência de Vigilância Sanitária, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: Nome Fantasia do Estabelecimento de plantão, endereço e telefone, devendo providenciar meios para que estes cartazes permaneçam afixados nos locais à disposição da população.

Como é sabido, o mandado de segurança não pode ser utilizado para combater lei em tese, consoante pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada na Súmula 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” De acordo com a jurisprudência do STJ, “no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora” (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020).

Relativamente à questão de fundo, a jurisprudência deste Sodalício, consentânea aos precedentes emanados do STF, considera constitucional a implementação de sistema de rodízio e horários de funcionamento de drogarias mediante lei municipal: EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA FARMÁCIA HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO RODÍZIO DE PLANTÃO LEI MUNICIPAL Nº 3.236/2013 MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DO ACESSO À SAÚDE PRECEDENTES DO STF RECURSO DESPROVIDO. 1. É cabível liminarmente o pleito formulado na origem, independentemente da citação da parte contrária, inclusive conforme previsão expressa do §2º, do art. 300, do CPC.

O raciocínio inverso também se aplica à ilação retro.

Se é permitido que o pleito liminar do autor seja acolhido sem ouvir previamente a parte requerida, também é permitido que o juízo, diante de um pedido de reconsideração, acolha-o sem antes conferir o contraditório ao demandante. 2.

Nos termos do art. 30, I, da Constituição Federal, é dos municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, como a fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área abrangida pela municipalidade. 3.

O Município de Nova Venécia possui uma lei que trata de excepcionar a abertura dos estabelecimentos farmacêuticos em horários diversos dos ordinários apenas em regime de plantão e por meio de rodízio. 4.

O plantão das farmácias, embora não haja sido imposto a participação de tão somente um estabelecimento, deve ser realizado por meio de rodízio, cuja escala deve ser estabelecida pelo órgão representativo da classe e, ainda, a partir da autorização da Secretaria do Município. 5.

Conclui-se que a requerente não poderia funcionar nos horários extraordinários a partir de sua livre iniciativa, uma vez que existe legislação municipal que estabelece e condiciona a forma de realização dos plantões. 6.

A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor (AI 629125 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, STF). 7.

A aplicação das legislações municipais ao caso dos autos não representa ofensa à vida ou à saúde dos munícipes, porquanto existente previsão no sentido de que, nos horários alternativos, ao menos uma farmácia deverá obrigatoriamente permanecer em regular funcionamento. 8.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038190048900, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS.

INTERESSE LOCAL.

COMPETÊNCIA MUNICIPAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF.

IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 49 DO STF.

LEI Nº 3.210/2012 DO MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, COM A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.663/2017.

SISTEMA DE RODÍZIO DURANTE O HORÁRIO DE PLANTÃO.

NORMA CONSTITUCIONAL E VÁLIDA.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE INICIATIVA OU LIVRE CONCORRÊNCIA.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

SENTENÇA REFORMADA.

INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.

RECURSO PROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) A Constituição Federal, por intermédio do art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, de modo que a fixação de horário de funcionamento para o comércio, dentro da área municipal, deve ser feito por lei municipal, levando-se em consideração que a Administração local possui melhores condições de avaliar as peculiaridades e as necessidades da comunidade que habita seus limites territoriais.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 419, a qual orienta que Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas , e a Súmula nº 645, posteriormente convertida na Súmula Vinculante nº 38, a qual dispõe que É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial . 2) É indubitável a competência do município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive de drogarias e farmácias como implementado na espécie, não sendo aplicável ao caso o teor da Súmula Vinculante nº 49 do Supremo Tribunal Federal, citada pelo magistrado a quo , uma vez que a norma objurgada não impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área , mas somente, dentro da competência reconhecida ao município, fixa os horários de funcionamento. 3) Em relação ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias, o art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973 estabeleceu que As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios. 4) O município de Linhares-ES editou a Lei Municipal nº 3.210/2012, posteriormente alterada pela Lei Municipal nº 3.663/2017, disciplinando o horário de funcionamento das farmácias e drogarias e instituindo o sistema de rodízio durante o plantão, disciplinando que, no máximo, 03 (três) farmácias ou drogarias localizadas no Centro da cidade poderão permanecer funcionando 24 horas. 5) O direito líquido e certo alegado no mandado de segurança não encontra o necessário respaldo constitucional e legal, na medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser de competência dos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a fixação do horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da saúde, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. 6) Não há como a aplicação da Lei Municipal nº 3.210/2012 vir a acarretar risco à vida ou à saúde dos linharenses, tendo em vista a previsão de que, nos horários alternativos, três farmácias, situadas na região central da cidade, devem permanecer em regular funcionamento. 7) Recurso provido, a fim de reformar a sentença, o que torna prejudicada a análise da remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030180016310, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019) APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007054-54.2015.8.08.0014 APELANTE: EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S⁄A APELADO: MUNICÍPIO DE COLATINA RELATOR: DES.

SUBST.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DAS FARMÁCIAS NO MUNICÍPIO DE COLATINA – LEI MUNICIPAL Nº 5.954⁄2013 – MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL – MERO ESTABELECIMENTO COMERCIAL – AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DEFESA DO CONSUMIDOR – ENUNCIADOS SUMULARES DO E.

STF NºS. 419 E 645 – NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SAÚDE – ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – RECURSO IMPROVIDO. 1.

A jurisprudência do e.

STF e deste e.

TJES, seguindo os enunciados sumulares nº 419 e 645 daquela Corte Suprema, possui posicionamento firme no sentido de que é do município a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, não se excluindo desse rol a comercialização e distribuição de medicamentos, atividade desempenhada pelas farmácias e drograrias, reconhecendo-se, inclusive, que tal situação não ofende os princípios da isonomia, livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor. 2.

Não há se falar em ofensa ao direito à saúde, se a lei em questão estabelece regime de plantão entre as farmácias, garantindo à população a prestação deste serviço, principalmente se considerarmos que a farmácia não é estabelecimento de saúde, como os hospitais e postos de atendimento, mas, sim mero estabelecimento comercial. 3.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória (ES), 18 de abril de 2017.

DES.

PRESIDENTE DES.

SUBST.

RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 014150066349, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 25/05/2017) Importante salientar, ainda, que a pretensão da embargante em ver afastada a aplicação do regime de plantão não encontra respaldo jurídico, pois a legislação federal que dispõe sobre a liberdade econômica não revoga a competência constitucional dos municípios para regulamentar os horários de funcionamento do comércio local, nos termos do inciso I do art. 30 da Constituição Federal.

Assim, a disciplina do regime de plantão, além de atender ao interesse público, não configura violação ao princípio da livre iniciativa.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Via de consequência, julgo prejudicados os embargos de declaração de Id. 12381261. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DES.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR: Acompanhar.

Sessão Virtual de 02 a 06.06.2025 Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5002094-60.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A AGRAVADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO RAFAEL GAZZINEO - CE23495-A DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por meio do qual pretende, Empreendimentos Pague Menos S/A, ver reformada a decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Irresignado, o agravante sustenta, em síntese: (i) a legislação municipal afronta os princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e do acesso à saúde; (ii) a norma local impõe restrições injustificadas ao funcionamento de farmácias e drogarias, limitando sua operação a um sistema de rodízio em regime de plantão; (iii) há manifesta inconstitucionalidade na norma local.

Pois bem.

Como cediço, a antecipação da tutela recursal a agravo de instrumento requer a presença dos requisitos previstos no inciso I do art. 1.019 c⁄c parágrafo único do art. 300 do CPC, quais sejam, a relevância da fundamentação expendida (fumus boni iuris) e o perigo de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora), in verbis: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; De início, verifica-se que o agravante não indica com precisão o ato coator que pretende ver suspenso, deixando transparecer que se trata dos efeitos concretos da Lei Municipal nº 7.743/2019 (Código Sanitário Municipal), que condiciona o funcionamento das farmácias.

Como é sabido, o mandado de segurança não pode ser utilizado para combater lei em tese, consoante pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada na Súmula 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” De acordo com a jurisprudência do STJ, “no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora” (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020).

Embora haja indícios de inconstitucionalidade na legislação local, a via mandamental não se revela adequada à pretensão deduzida. É consabido que a impetração de mandado de segurança pressupõe a indicação de um ato concreto de autoridade que esteja impondo restrição ilegal ou abusiva ao direito líquido e certo, o que não restou demonstrado.

Como bem salientado na decisão recorrida, o alvará de funcionamento do agravante data de 2023, havendo indícios de perda do prazo decadencial para a impetração do remédio constitucional, nos termos do artigo 23 da Lei nº 12.016/2009, que fixa o prazo de 120 dias para a impetração a partir da ciência do ato coator.

No tocante ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, também não se verifica qualquer elemento que demonstre a urgência na suspensão dos efeitos da lei local.

A restrição sanitária imposta à atividade é de ordem regulamentar, decorrente de legislação municipal que se encontra em vigor há anos.

Do exposto, em cognição sumária vertical e sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando do julgamento definitivo do recurso, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intime-se o agravante desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, a teor do disposto no inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, conclusos.

Vitória, 13 de fevereiro de 2025 Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama R e l a t o r