TJES - 5007769-70.2022.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5007769-70.2022.8.08.0012 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: GLAUCIA MERCI DE CARVALHO APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

FRAUDE BANCÁRIA.

ENGENHARIA SOCIAL.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO.

PARCIAL PROVIMENTO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por Glaucia Merci de Carvalho contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária de indenização por danos materiais e morais decorrentes de fraude bancária.

A autora alegou ter sido vítima de golpe por engenharia social, resultando na contratação fraudulenta de empréstimo consignado e transferências bancárias em valor total de R$ 94.194,38.

Pleiteou a declaração de inexigibilidade do débito, restituição dos valores descontados, inversão do ônus da prova e indenização por danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença é nula por vício citra petita diante da ausência de análise de supostos pedidos; (ii) estabelecer se há responsabilidade objetiva da instituição financeira por falha na prestação do serviço, autorizando a inversão do ônus da prova, a inexigibilidade do débito e a indenização por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A sentença não incorre em vício citra petita quando deixa de se pronunciar sobre fundamentos jurídicos acessórios não constantes do rol de pedidos da petição inicial, conforme entendimento do STJ (AgInt no AREsp n. 1.816.467/DF). 4.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à relação contratual entre correntista e instituição financeira, nos termos da Súmula 297 do STJ. 5.

A ocorrência de diversas transações bancárias atípicas e em curto espaço de tempo revela falha no sistema de segurança do banco, caracterizando fortuito interno e atraindo sua responsabilidade objetiva, nos termos da Súmula 479 do STJ e do Tema Repetitivo nº 466. 6.

O dever de segurança imposto às instituições financeiras inclui a identificação de movimentações incompatíveis com o perfil do cliente e a adoção de mecanismos eficazes de bloqueio e verificação. 7.

Não comprovada conduta contrária à boa-fé objetiva por parte da instituição financeira, a restituição dos valores descontados deve ser feita de forma simples, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC e do entendimento consolidado no REsp 1.413.542/RS. 8.

A fraude bancária causou significativo abalo moral à autora, caracterizando dano extrapatrimonial indenizável, nos termos do art. 14 do CDC e da jurisprudência do TJES e STJ. 9.

O valor de R$ 5.000,00 é adequado a título de indenização por danos morais, considerando a proporcionalidade, os prejuízos sofridos e os parâmetros adotados em casos semelhantes.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1.

A omissão da sentença quanto a fundamentos jurídicos acessórios não configura vício citra petita, desde que os pedidos principais tenham sido devidamente apreciados. 2.

A instituição financeira responde objetivamente por fraudes decorrentes de engenharia social quando não adota mecanismos de segurança capazes de impedir transações atípicas. 3.

A inexistência de conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do fornecedor afasta a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, que deve ocorrer de forma simples. 4.

A fraude bancária com repercussão patrimonial significativa configura dano moral indenizável. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007769-70.2022.8.08.0012 APELANTE: GLAUCIA MERCI DE CARVALHO APELADO: BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DESA.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Adiro o relatório.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por GLAUCIA MERCI DE CARVALHO contra a sentença proferida no Id. 13260454 pelo Juízo da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES nos autos da ação ordinária nº 5007769-70.2022.8.08.0012, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (Id. 13260463), a apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por julgamento citra petita, em razão de ausência da aplicação do princípio da menor onerosidade, por não ter analisado a decisão anterior no agravo de instrumento e o descumprimento da decisão do TJES que determinou a abstenção dos descontos.

No mérito, defende que houve negativa indevida quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, pois os documentos necessários à comprovação do golpe permanecem em posse da instituição financeira.

Afirma, ainda, que a instituição financeira não adotou as medidas de segurança necessárias para evitar a fraude por terceiros e que a sentença incorre em erro ao atribuir culpa exclusiva à vítima.

Pugna pelo provimento do recurso para que seja reconhecida a nulidade da sentença e, subsidiariamente, reformada para o reconhecimento da inexigibilidade do débito, da inversão do ônus da prova, da restituição em dobro dos descontos no benefício previdenciário da apelante e da indenização por danos morais.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA A apelante alega a nulidade de sentença por vício citra petita, em razão da ausência da aplicação do princípio da menor onerosidade, por não ter analisado a decisão anterior no agravo de instrumento e o descumprimento da decisão do TJES que determinou a abstenção dos descontos.

Sem razão a apelante, pois as alegações trazidas não se tratam de pedidos formulados na exordial e, portanto, o fato de não terem sido apreciadas em sentença não configura vício citra petita.

Exatamente nesse rumo, vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Inexiste julgamento citra petita se a controvérsia é decidida dentro dos limites delineados na petição inicial" (AgInt no AREsp n. 1.816.467/DF, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Além disso, a improcedência da demanda declarada na sentença implica na desnecessidade de exame das questões atinentes à tutela provisória de urgência outrora concedida, já que revogada por consequência lógica.

Isso posto, rejeito a preliminar em questão. É como voto.

Vencida essa questão, passo ao exame do mérito.

MÉRITO Necessário contextualizar que a apelante, ora autora na origem, ingressou com a demanda contra o apelado em virtude de suposta fraude praticada por terceiros em sua conta bancária.

Consta na exordial que, em 14 de abril de 2022, a autora recebeu inúmeras mensagens de texto via celular, solicitando a atualização do aplicativo por meio de link disponibilizado.

Acreditando se tratar de contato realizado pelo banco, seguiu as orientações que lhe foram passadas.

A seguir, no dia 18 de abril do mesmo ano, diz ter recebido ligação de pessoa se identificando como da Central de Segurança do banco apelado, solicitando que a apelante fosse até a agência para habilitar o serviço no caixa eletrônico e assim ela o fez.

Narrou a apelante na origem que, no dia seguinte, recebeu uma ligação do seu gerente bancário informando sobre transações suspeitas em sua conta-corrente, a saber: um empréstimo consignado no valor de R$64.194,38 (sessenta e quatro mil cento e noventa e quatro reais e trinta e oito centavos) e três transferências de R$10.000,00 (dez mil reais cada).

Por fim, sustentou a apelante em primeiro grau de jurisdição que, tão logo identificou os desvios, foi à agência bancária e realizou os procedimentos de segurança requisitados, além de um boletim de ocorrência na Polícia Civil.

Diante do relatado e da ausência de solução administrativa, requereu a apelante a condenação do apelado a título de danos materiais e morais.

O juízo de origem, por sua vez, julgou improcedentes os pedidos formulados, nos seguintes termos: “[...] Desta feita, considerando que a as transações questionadas só puderem ser realizadas após a Demandante fornecer os seus dados bancários ao receber uma ligação e acessar o link fornecido por um terceiro fraudador, sem cercar-se dos cuidados que se espera de um homem médio no mundo atual, em que golpes deste tipo são cada vez mais frequentes, imperioso o reconhecimento excludente de responsabilidade culpa exclusiva da vítima. (...) Pelo exposto, sem maiores delongas, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais, com fulcro no art. 487, I, do CPC.

Face à sucumbência, CONDENO a Requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a teor do art. 85, § 2º, do CPC.

Contudo, destaco a exigibilidade em virtude da assistência judiciária gratuita deferida.” Contextualizada a questão, com as devidas vênias, entendo que a sentença deve ser reformada.

Não há dúvidas de que, nos termos do Enunciado Sumular n. 297, aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica em exame.

Segundo consta nos autos, a transferência do montante objeto da fraude se tratou de transação atípica e inabitual à movimentação financeira da apelante, que deveria ter sido imediatamente percebida pelos sistemas de segurança do apelante.

A título exemplificativo, percebe-se que, em um único dia (19/04/2022), houve, em três minutos (entre 16:20:40h e 16:23:09h), quatro transferências bancárias que perfizeram o total de R$94.194,38 (noventa e quatro mil cento e noventa e quatro reais e trinta e oito centavos) (id. 13260398, 13260399, 13260400 e 13260402).

Em recentes entendimentos o Colendo Superior Tribunal de Justiça tratou desses casos de fraudes decorrentes de utilização de engenharia social, nos seguintes termos: “[...] Na hipótese, não é possível afastar a responsabilidade da instituição financeira, notadamente quando descumpriu o respectivo dever de segurança ao não obstar a realização de compras por cartão de crédito em estabelecimento comercial objeto de suspeita em transações anteriores, na mesma data, pois latente que o perfil de compra da agravada discrepava do volume das transações fraudulentas efetivamente engendradas. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.728.279/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 17/5/2023 – Informativo n. 776). [...] 1.

Malgrado os consumidores tenham a incumbência de zelar pela guarda e segurança do cartão pessoal e da respectiva senha, é também dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas, a ponto de dificultar as fraudes, independentemente de qualquer ato dos consumidores. [...] 3.

Situação concreta em que foi constatada a falha da instituição financeira que não se cercou dos cuidados necessários para evitar as consequências funestas dos atos criminosos em conta-corrente de idosas, mormente diante das evidentes movimentações bancárias absolutamente atípicas, em curto espaço de tempo. 4.

Agravo interno desprovido (STJ; AgInt-AREsp 2.201.401; Proc. 2022/0276690-1; RJ; Terceira Turma; Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze; DJE 01/06/2023)”.

Desta feita, exsurge o dever de indenizar ante a constatação da falha de segurança na prestação do serviço bancário, o qual deve dispor de todos os mecanismos necessários para a proteção do usuário nesse tipo de ataque.

Nesses termos, deve-se afastar a responsabilidade de terceiro, aplicando-se ao caso os termos da termos da súmula 479, do Colendo STJ, e do Tema Repetitivo nº 466, a saber: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (REsp 1.197.929/PR, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011)”.

Vale consignar, outrossim, que, de acordo com a teoria do risco, o Banco assume o risco dos danos a que der causa, respondendo objetivamente, a teor do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, nas situações que envolvem a falha na prestação do serviço que causem danos ao consumidor.

Nesse sentido, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça: “[...] 4) Diante das fraudes praticadas por estelionatários em face de correntistas que têm se tornado cada vez mais frequente, compete às instituições bancárias se cercarem de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de ilícito que, caso venha a ocorrer em virtude de falha na prestação do serviço, importará a sua responsabilização pelos prejuízos causados a terceiros, diante do risco que assumem ao desenvolver a atividade financeira e celebrar negócios jurídicos.

Inteligência da Súmula nº 497 do Superior Tribunal de Justiça. (TJES; AC 035170281139; Des.

Rel: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 02/02/2021; DJe: 12/02/2021).” Portanto, a vulnerabilidade existente no sistema bancário que permitiu a realização não só de uma transação atípica, mas de várias, culmina em falha da prestação de serviço, devendo ser reformada a sentença, para declarar inexistente o débito lançado no valor total cobrado de R$ 139.551,60 (cento e trinta e nove mil quinhentos e cinquenta e um reais e sessenta centavos).

A recorrente também se insurgiu com relação a não determinação de devolução em dobro dos valores descontados da sua conta bancária.

Importante esclarecer que a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542/RS pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, restou consolidado o entendimento de que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da demonstração do elemento volitivo.

Antes dessa definição, era necessária a comprovação da má-fé do fornecedor para ensejar a devolução em dobro.

Contudo, após a decisão mencionada, a má-fé subjetiva não é mais exigida, bastando a verificação de conduta que contrarie os padrões de lealdade e confiança esperados no âmbito da relação de consumo.

No presente caso, embora tenha havido uma falha no serviço bancário ao permitir a concretização das transações fraudulentas, não se verifica conduta contrária à boa-fé objetiva por parte da instituição financeira.

Assim, a restituição dos valores deve ser realizada de forma simples.

Por fim, passo ao exame da condenação a título de danos morais.

No tocante aos danos morais, no caso em exame, é evidente a extensão do abalo e transtorno à apelante, haja vista que a fraude resultou em substanciais prejuízos financeiros e em transtornos significativos, ultrapassando os meros dissabores da vida cotidiana, configurando-se como violação aos direitos da personalidade, especialmente no que tange à segurança e tranquilidade da correntista.

Acerca do quantum indenizatório, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional às circunstâncias do caso, notadamente diante da falha perpetrada pela instituição financeira e do significativo montante objeto da transferência por terceiros, amoldando-se aos judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal em casos de falhas praticadas por instituições financeiras, a saber: “[...] 9) Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença a título de indenização por danos morais, devendo ser mantida inalterada a sentença neste particular. 10) Apelação cível conhecida e parcialmente provida (TJES; AC 048160021514; Des.

Rel: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 13/07/2021; DJe: 28/07/2021). 2.

A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). 3.

Quantum indenizatório R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 035170313361; Des.

Rel: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; QUARTA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 31/05/2021; DJe: 14/06/2021).” Por tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: 1) declarar a inexistência do débito impugnado, com o devido cancelamento dos descontos; 2) condenar a instituição financeira a promover a devolução de forma simples dos valores descontados do benefício previdenciário da apelante, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde cada desconto e juros de mora a partir da citação (artigo 405, Código Civil) aplicando a Taxa SELIC (que engloba juros e correção); 3) condenar a apelada ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência de juros de mora a partir da citação pela Taxa Selic.

Por conseguinte, condeno a instituição financeira recorrida ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)