TJES - 5008531-21.2024.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5008531-21.2024.8.08.0011 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: JEANNE APARECIDA ELER BARBOSA APELADO: R.A.C.I - RADIOLOGISTAS ASSOCIADOS DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM LTDA e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

EXAME DE ULTRASSONOGRAFIA.

ERRO NA SEXAGEM FETAL.

AUSÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível contra sentença que julgou improcedentes os pedidos em Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais ajuizada em face da clínica Radiologistas Associados de Cachoeiro de Itapemirim Ltda e do médico.

A autora alegou ter recebido, durante exame de ultrassonografia com 18 semanas de gestação, a informação verbal de que o feto seria do sexo feminino, o que se revelou incorreto em exame posterior.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve falha na prestação de serviço médico decorrente de erro de diagnóstico quanto ao sexo fetal durante exame de ultrassonografia; (ii) determinar se tal falha enseja indenização por danos morais e materiais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A responsabilidade da clínica de imagem é objetiva, nos termos do caput do art. 14 do CDC, enquanto a do médico, como profissional liberal, exige comprovação de culpa, nos moldes do § 4º do mesmo artigo.

O laudo do exame de ultrassonografia realizado com 18 semanas de gestação não contém qualquer referência ao sexo fetal, tampouco há imagens específicas da genitália, sendo a alegação de informação verbal não documentada e desprovida de testemunhos ou outras provas.

A jurisprudência pacífica reconhece que a ultrassonografia não tem como finalidade principal a sexagem fetal e que a identificação do sexo com base nesse exame constitui mera estimativa sujeita a erro, especialmente em fases precoces da gestação.

Não se demonstrou ato ilícito, imperícia, negligência ou imprudência do profissional, nem defeito na prestação do serviço, inexistindo nexo causal entre o exame realizado e os danos alegados.

A frustração decorrente de erro quanto ao sexo fetal não configura, por si só, dano moral indenizável, tratando-se de mero dissabor não relevante juridicamente.

A autora não comprovou os danos materiais alegados, limitando-se a apresentar orçamentos genéricos, sem notas fiscais ou recibos.

A inversão do ônus da prova não exime a parte autora de demonstrar minimamente os fatos constitutivos de seu direito, sendo inviável exigir do réu a chamada “prova diabólica” de que não teria feito a afirmação verbal alegada.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A responsabilidade civil por erro na sexagem fetal por ultrassonografia exige prova de conduta culposa do médico ou defeito na prestação do serviço pela clínica, o que não se presume.

A indicação verbal e não comprovada do sexo do feto, sem confirmação em laudo, não configura falha técnica ou ato ilícito indenizável.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, VIII, e 14, caput e § 4º; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada: TJSP, Apelação Cível 1016483-28.2023.8.26.0602, Rel.

Des.

Fátima Cristina Ruppert Mazzo, j. 23.10.2024; TJSP, Apelação Cível 1002697-10.2017.8.26.0348, Rel.

Des.

Alexandre Marcondes, j. 17.10.2022; TJMG, AC 5001011-89.2020.8.13.0567, Rel.

Des.

Estevão Lucchesi, j. 01.06.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Trata-se de Apelação Cível interposta por JEANNE APARECIDA ELER BARBOSA contra a r. sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim–ES, lançada ao ID 12908237, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais ajuizada em desfavor de R.A.C.I - Radiologistas Associados de Cachoeiro de Itapemirim Ltda e Adriano Silva Lugon, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (ID 57104012), a Apelante sustenta, em suma: (i) a ocorrência de erro incontroverso por parte do médico Adriano Silva Lugon, o qual, durante exame de ultrassonografia afirmou categoricamente que o feto era do sexo feminino, o que posteriormente se revelou equivocado; (ii) violação ao dever de informação por ausência de ressalvas sobre margem de erro do exame; (iii) impacto psicológico à Apelante, que já enfrentava delicado estado de saúde em virtude de tratamento oncológico, agravado pelo abalo emocional decorrente do erro; (iv) configuração de responsabilidade objetiva, com fulcro no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, dada a relação de consumo estabelecida entre as partes; (v) existência de danos morais in re ipsa e materiais devidamente demonstrados, incluindo despesas com chá revelação e enxoval personalizado; (vi) aplicação da inversão do ônus da prova em face da hipossuficiência técnica da consumidora, nos moldes do art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Ao final, pugna pela integral reforma da sentença para que sejam acolhidos os pedidos iniciais, com a condenação dos Apelados ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos processuais correlatos, razão pela qual entendo pelo seu conhecimento.

A matéria devolvida à apreciação deste colegiado cinge-se à suposta ocorrência de erro médico na sexagem fetal por exame de ultrassonografia, o que teria causado à autora/apelante significativos danos materiais, morais e psicológicos, em virtude da divergência entre o sexo anunciado no exame inicial (supostamente feminino) e aquele confirmado posteriormente (masculino).

A sentença proferida pelo juízo a quo julgou improcedente a pretensão indenizatória, por entender que não houve prova suficiente da falha na prestação do serviço médico, tampouco demonstração de nexo causal entre o ato imputado aos réus e os danos alegadamente suportados.

No caso, não obstante todo o esforço argumentativo da recorrente, a sentença de improcedência do pleito autoral deve ser mantida.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a prestação de serviços médico-hospitalares, como aquela empreendida pela clínica requerida e pelo médico codemandado, insere-se no campo das relações de consumo, de modo que é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor, nos termos dos artigos 2º, 3º e 14 da Lei 8.078/90.

No entanto, a responsabilidade do médico, na qualidade de profissional liberal, é regida pelo § 4º do art. 14 do CDC, exigindo-se, para fins de responsabilização civil, a comprovação de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), enquanto a responsabilidade da clínica é objetiva, na forma do caput do dispositivo legal do Código do Consumidor.

No presente caso, foi colacionado aos autos o exame de ultrassonografia obstétrica datado de 21/05/2024, realizado com 18 semanas e 1 dia de gestação (ID 12908056), por meio do qual a autora sustenta ter sido informada verbalmente pelo médico de que esperava uma menina.

Todavia, verifico que o referido laudo não faz qualquer menção ao sexo fetal, nem mesmo sob forma indicativa ou estimativa.

Vejamos: Tampouco há no conjunto imagético anexado ao laudo qualquer evidência visual direcionada à genitália fetal ou corte específico para fins de sexagem, o que denota que este não era o objetivo do exame.

A apelante ampara seu pleito indenizatório, portanto, em suposta informação alegadamente verbal por parte do médico (Dr.

Adriano Lugon) que, ausente de qualquer respaldo documental, não pode ser tomada como fato provado no processo.

Sabe-se que, embora a prova testemunhal possa ser admitida para corroborar tais alegações, não há nos autos testemunho colhido ou prova oral produzida que ateste de forma consistente a suposta afirmação categórica por parte do profissional.

Em sua contestação, os réus negaram ter havido erro de diagnóstico afirmando que jamais foi assegurado à autora que o exame de imagem forneceria 100% de certeza sobre o sexo fetal; que o médico não informou diretamente à autora qual seria o sexo do bebê; que a ultrassonografia não tem como finalidade primária a sexagem fetal, tratando-se de exame complementar com foco no monitoramento do desenvolvimento fetal, como reconhecido pela literatura médica e diretrizes técnicas; que a alegada confusão quanto ao sexo decorre de limitações inerentes ao método, fato notório inclusive entre leigos, não configurando, portanto, falha técnica nem erro profissional; e que o exame mais confiável para sexagem fetal é o exame de sangue (sexagem fetal), e não a ultrassonografia, conforme veiculado inclusive por órgãos de imprensa e plataformas de busca online.

A autora realizou, com 18 semanas, um exame ultrassom junto aos requeridos que tinha como objetivo precípuo avaliar as condições de saúde e desenvolvimento do feto.

Se houve indicação do sexo pelo profissional médico de forma verbal, este foi meramente indicativo ou estimativo, porquanto não era o objetivo do exame.

De fato, a jurisprudência pacífica nacional indica que a ultrassonografia obstétrica, embora amplamente utilizada para o acompanhamento do desenvolvimento fetal, não possui como objetivo principal a determinação do sexo do bebê, sendo esta uma informação fornecida com base em probabilidade (mera estimativa) e sujeita a erros, especialmente em fases iniciais ou intermediárias da gestação, como a 18ª semana mencionada no caso.

Vejamos APELAÇÃO.

Ação de indenização por Danos Materiais e Morais.

Exame de ultrassonografia obstétrica morfológica.

Indicação de sexo divergente do constatado no nascimento .

Sentença de improcedência.

Inconformismo dos autores.

Exame destinado ao acompanhamento do desenvolvimento fetal, não tendo como objetivo a determinação precisa do sexo.

Laudo que aponta sensibilidade e especificidade inferiores a 100% .

Possibilidade de erro inerente ao exame.

Mero dissabor decorrente da frustração dos pais ao descobrir a divergência no sexo do bebê.

Dano moral não configurado.

Precedentes deste E .

Tribunal de Justiça afastam a responsabilidade civil em casos semelhantes, considerando a ausência de ato ilícito ou defeito na prestação do serviço.

Sentença mantida.

Recurso dos autores a que se Nega Provimento. (TJ-SP - Apelação Cível: 10164832820238260602 Sorocaba, Relator.: Fatima Cristina Ruppert Mazzo, Data de Julgamento: 23/10/2024, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2024) Responsabilidade civil.

Erro médico.

Ação de indenização por danos materiais e morais.

Sentença de improcedência.

Irresignação dos autores.

Alegação de erro de diagnóstico ao identificar que o filho que esperavam era do sexo feminino.

Resultado do exame de ultrassom que não é absoluto.

Inexistência de responsabilidade indenizatória pela imprecisão do resultado.

Ausência de defeito na prestação do serviço laboratorial.

Ato ilícito inexistente.

Ação improcedente.

Sentença mantida.

Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1002697-10.2017.8.26.0348; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mauá - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/10/2022; Data de Registro: 18/10/2022) (destaquei em negrito) .

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SUPOSTO ERRO DE DIAGNÓSTICO SOBRE SEXO FETAL EM EXAME DE ULTRASSONOGRAFIA - DADO DE PROBABILIDADE - AUSÊNCIA DE RESULTADO ABSOLUTO - DEVER DE INDENIZAR - INEXISTÊNCIA.

A ultrassonografia tem como objetivo avaliar as condições de saúde e o desenvolvimento fetal não sendo capaz de fornecer resultados absolutos sobre o sexo do bebê, sendo notório os seus limites técnicos.

Inexiste dever de indenizar se a identificação do sexo do feto no relatório de exame foi feita mediante um dado de mera probabilidade ("Genitália externa sugestiva de sexo feminino"). (TJ-MG - AC: 50010118920208130567, Relator.: Des .(a) Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 01/06/2023, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2023).

Posteriormente, em 27/06/2024, com pouco mais de um mês, a autora foi submetida a novo exame na mesma clínica, desta vez uma ultrassonografia obstétrica morfológica, quando já se encontrava com 23 semanas e 3 dias de gestação.

Embora neste exame também não haja menção expressa no relatório escrito acerca do sexo fetal, observa-se que as imagens anexadas ao exame – notadamente nas páginas 2 e 3 – exibem cortes transversais e longitudinais da região perineal, o que tecnicamente denota que o profissional responsável pela realização do exame ao menos procedia à tentativa de identificação do sexo do feto, ainda que também não tenha havido manifestação conclusiva (com garantia de certeza) no corpo do laudo.

Não se ignora a frustração eventualmente experimentada pela autora, especialmente considerando seu histórico de saúde e tratamento oncológico.

No entanto, o dano moral não se presume in re ipsa em tais casos. É necessário que se comprove o ato ilícito e a existência de conduta culposa do médico (imperícia, negligência e imprudência) e o respectivo nexo causal com o dano alegado, o que não se demonstrou de forma idônea no presente feito.

Ressalto que a jurisprudência do STJ reitera que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito incumbe à parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Ainda que invertido o ônus da prova por aplicação do art. 6º, VIII, do CDC, não se pode impor à parte ré a produção de prova negativa, dita “prova diabólica”, como seria demonstrar a inexistência de uma afirmação categórica quanto ao sexo do bebê (como alegado) meramente verbal não documentada e não testemunhada e que ainda foge à praxe médica.

Não houve elementos a comprovar a prática de conduta faltosa por parte dos requeridos.

A clínica, ao realizar o exame, cumpriu sua função primordial de fornecer meios para a avaliação do desenvolvimento do feto realizada pelo médico também apelado, não se demonstrando que a sexagem foi realizada verbalmente com garantia de precisão absoluta ao alvedrio da praxe médica.

Inclusive, quanto aos danos alegados, não houve provas efetivas do dano material, uma vez que a autora não colacionou documento nenhum a demonstrar sua despesa com o enxoval, somente meros orçamentos ao Id 12908067, e ainda que compreensível a frustração da autora ao descobrir a divergência no sexo do bebê, tal circunstância, em regra, não configura danos morais indenizáveis.

A ansiedade e as expectativas geradas por um resultado não definitivo não são suficientes para atribuir responsabilidade civil à clínica ou ao profissional.

Diante de todo o exposto, não se configuram os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, seja objetiva da clínica ré, seja subjetiva do médico.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Por corolário, majoro os honorários de sucumbência, pór força do §11 do art. 85 do CPC, de 10% para 13% sobre o valor da causa nesta instância recursal, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida na 1ª Instância. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a eminente Relatora.