TJES - 5010878-85.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5010878-85.2024.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO APELADO: ANTENOR GUILHERME BASSINI RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO.

NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO ORTOPÉDICO PRESCRITO.

ABUSIVIDADE CONTRATUAL.

DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pela operadora de saúde contra sentença que julgou procedente o pleito autoral para determinar a cobertura do procedimento médico denominado “infiltração foraminal ou facetária ou articular”, sob pena de multa cominatória, bem como o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a negativa de cobertura de procedimento médico, prescrito por profissional habilitado, com fundamento em exclusão contratual em plano de saúde não regulamentado; (ii) determinar se a negativa de cobertura, nas circunstâncias do caso concreto, configura dano moral indenizável.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Embora o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/98 e não tenha sido adaptado, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 608 do STJ, sendo possível o controle de abusividade das cláusulas contratuais.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a existência de cobertura para a especialidade médica (Ortopedia) torna abusiva a cláusula que exclui tratamento expressamente prescrito por médico responsável, sob pena de esvaziamento do objeto contratual.

A negativa de cobertura, em situação de dor crônica e sofrimento físico e psicológico documentado de paciente idoso, extrapola o mero dissabor e atinge sua dignidade, configurando dano moral indenizável.

O valor fixado para a indenização (R$ 5.000,00) mostra-se adequado, observando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e os parâmetros deste Tribunal em casos semelhantes.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde não regulamentados, permitindo o controle de cláusulas abusivas. É abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito por médico especialista quando há cobertura para a patologia. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Trata-se de Apelação Cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Vitória/ES, lançada ao ID 63322592, a qual julgou procedentes os pedidos formulados por Antenor Guilherme Bassini, determinando à operadora de plano de saúde a autorização e realização do tratamento médico denominado “infiltração framinal ou facetária ou articular”, no prazo de cinco dias úteis, sob pena de multa cominatória diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$ 370.000,00 (trezentos e setenta mil reais), condenando ainda a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais, a recorrente, após sustentar a tempestividade e regularidade do preparo do apelo, assevera que: (i) a sentença é equivocada ao reconhecer a obrigatoriedade do custeio do procedimento solicitado, considerando tratar-se de plano de saúde não regulamentado, firmado antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, o qual não prevê cobertura contratual para o procedimento reclamado; (ii) o contrato é claro ao prever, na cláusula 7.1.1, a exclusão de cobertura de procedimentos não elencados na cláusula 6.3; (iii) a recusa de cobertura pautou-se no exercício regular de um direito, com fundamento em cláusula contratual válida, não configurando ato ilícito; (iv) a negativa não configura, por si só, dano moral, sendo imprescindível a demonstração de efetivo prejuízo de ordem extrapatrimonial, o que não ocorreu nos autos; (v) pugna, ao final, pela reforma da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais, e, subsidiariamente, pela exclusão da condenação por danos morais.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mérito recursal.

O autor, Sr.

Antenor Guilherme Bassini, idoso de 68 anos, narrou em sua inicial ser beneficiário de plano de saúde da requerida desde 1993, modalidade "não regulamentado" (contratado antes da Lei 9.656/98), e relatou sofrer de problemas crônicos na coluna vertebral com fortes dores, sendo que o tratamento medicamentoso não mais surtia efeito.

Narrou que seu médico assistente, Dr.

Charbel Jacob Junior, prescreveu o procedimento de "Infiltração Foraminal ou Facetária ou Articular" para alívio da dor e tratamento da inflamação.

Porém, a Unimed Vitória negou a autorização para o procedimento sob o argumento de que o contrato, por ser anterior à Lei 9.656/98, não possui cobertura para tal, com base na cláusula 7.1.1, que restringe a cobertura aos itens da cláusula 6.3.

O autor sustentou a abusividade da negativa e postulou, além da obrigação de fazer, em sede de tutela provisória de urgência, a condenação da operadora de saúde ao pagamento de danos morais, o que, conforme relatado supra, foi acolhido na sentença ora vergastada.

A Apelante, embora tenha sido declarada revel em primeira instância, suscita em seu apelo matéria eminentemente de direito, questionando as consequências jurídicas dos fatos narrados.

A revelia – reconhecida na origem em relação à defesa intempestiva da apelante-, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil, gera a presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, mas não induz, de forma automática e incondicional, à procedência do pedido, nem obsta que o réu revel discuta, em sede recursal, as questões de direito aplicáveis à espécie.

O efeito devolutivo da apelação, em sua profundidade, autoriza o reexame de toda a matéria jurídica debatida, ainda que a parte não tenha apresentado contestação.

Nesse sentido, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica: "A presunção de veracidade sobre os fatos não subtrai do revel a possibilidade de discutir suas consequências jurídicas. [...] Portanto, não apenas as matérias de ordem pública podem ser agitadas pelo réu revel em sua apelação, mas todo e qualquer argumento jurídico que possa alterar o resultado do julgamento." (AgInt no REsp 1.848.104/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 11/05/2021).

O cerne da controvérsia reside na legalidade da recusa da operadora em custear o procedimento de "infiltração foraminal ou facetaria ou articular" , sob o argumento de que o contrato do Apelado, firmado em 30 de agosto de 1993 , é anterior à Lei nº 9.656/98, não regulamentado, e não possui cobertura expressa para o referido tratamento.

O Supremo Tribunal Federal, em 20.10.2020, no RE nº 948.634 RS, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, julgou Recurso Extraordinário, Tema 123, com repercussão geral na forma do art. 985 do CPC e fixou a seguinte tese: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

Ocorre que, muito embora o Contrato não seja regulamentado, o caso em testilha pode ser apreciado a luz do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, tendo em vista de que se trata de típico contrato de adesão, sendo manifesta a fragilização do pacta sunt servanda, uma vez que o contrato, embora bilateral, resultou em margem mínima de discutibilidade por parte da aderente, in casu, inferiorizada técnica e contratualmente.

Aliás, consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ, in verbis: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." Em julgados exarados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ restou consolidado que as regras estabelecidas na lei n° 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, cito: APLICAÇÃO DO CDC.

CLÁUSULA ABUSIVA.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.

DESCABIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2. ”Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento" (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3.

Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

RECUSA INDEVIDA.

PRÓTESE.

MEDICAMENTO DOMICILIAR.

APLICAÇÃO DO CDC.

CLÁUSULA ABUSIVA.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.

DESCABIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2. "Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento" (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3.

Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019). 5.

Segundo a jurisprudência do STJ, "[...] não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno [...]" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.772.480/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/7/2019, DJe 6/8/2019). 6.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1411232 SP 2018/0322532-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 18/05/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2020) Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

A jurisprudência pátria, de forma remansosa, firmou o entendimento de que, se há previsão contratual para a cobertura da patologia que acomete o beneficiário, não é lícito à operadora de saúde limitar ou escolher a terapêutica a ser empregada, cuja indicação é de responsabilidade exclusiva do médico que assiste o paciente.

Nesse sentido, cito: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656/1998.

INCIDÊNCIA DO CDC.

SÚMULA N. 608/STJ.

DOENÇA COBERTA.

INDICAÇÃO MÉDICA.

NEGATIVA DE ATENDIMENTO INDEVIDA.

STENT.

CIRURGIA CARDÍACA.

REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.

ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1. (...). 2.

Acerca da recusa de custeio de prótese necessária ao ato cirúrgico, com base em contrato anterior à Lei n. 9.656/1998, o STJ tem decidido que, "Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. [...] Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar" (AgRg no AREsp n. 800.635/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe de 25/11/2016). 3.

Apesar de as disposições da Lei n. 9.656/1998 só se aplicarem aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como aos contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados a seu regime, com base na proteção do consumidor, "É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde.

Precedentes" (REsp n. 735.168/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/3/2008, DJe de 26/3/2008). 4.

Com efeito, "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" (SÚMULA 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018). 5. "[...] os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados" (AgInt no AREsp 1.816.897/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/0/2021, DJe de 27/09/2021). 6.

O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e nova interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 7.

Alterar o entendimento do Tribunal de origem, a fim de concluir que as cláusulas restritivas foram adequadamente redigidas - como pretende a ora agravante -, demandaria o reexame dos fatos e das provas, bem como nova análise dos termos pactuados, o que é vedado em recurso especial. 8.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.132.206/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Grifei.

No caso dos autos, é fato incontroverso e documentalmente provado que o contrato do Apelado assegura cobertura para a especialidade de Ortopedia (Cláusula VI, item 26), e a patologia que acomete o Apelado – "Espondilodiscoartrose lombo-sacra", "Artropatias degenerativas interapofisárias" e "Sinovites" – é de natureza eminentemente ortopédica, sendo o procedimento de infiltração expressamente indicado pelo médico especialista como o tratamento adequado para o quadro de dor refratária.

Nesse contexto, a cláusula contratual que exclui a cobertura do tratamento específico, ao passo que prevê a cobertura para a doença, revela-se iníqua e abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC, porquanto coloca o consumidor em desvantagem exagerada e esvazia o próprio objeto do contrato, tornando inócua a garantia de assistência na especialidade de Ortopedia, não representando exercício regular de um direito, mas sim conduta ilícita que viola a boa-fé objetiva e a legítima expectativa do consumidor que, por mais de três décadas, contribuiu pontualmente com o plano de saúde.

A Apelante sustenta a inocorrência de dano moral, aduzindo tratar-se de mero dissabor decorrente de divergência contratual.

Contudo, mais uma vez, a pretensão recursal não prospera, haja vista que a recusa indevida de cobertura por plano de saúde, embora não configure dano moral in re ipsa em todas as situações, gera o dever de indenizar quando suas consequências extrapolam o mero aborrecimento e atingem a esfera dos direitos da personalidade do paciente. É precisamente o que se observa no caso concreto.

O Apelado, pessoa idosa com 68 anos de idade , foi submetido a um quadro de dores intensas e crônicas, conforme laudos médicos, situação que, por si só, já impõe severo sofrimento físico e psíquico.

A negativa da operadora em autorizar um procedimento que visava justamente ao alívio dessa dor agravou a sua angústia, sua aflição e sua insegurança, prolongando um estado de padecimento que poderia ter sido mitigado.

A conduta da Apelante, ao negar tratamento essencial à saúde e à qualidade de vida de um beneficiário idoso e em condição de vulnerabilidade, violou diretamente sua dignidade, configurando o dano moral indenizável.

No que tange ao quantum, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado pelo juízo sentenciante, mostra-se consentâneo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atendendo ao caráter compensatório para a vítima e ao viés pedagógico-punitivo para o ofensor, sem implicar enriquecimento sem causa.

O montante está, ademais, alinhado aos parâmetros adotados por este Egrégio Tribunal em casos análogos.

Cito: (TJES, Classe: Apelação, 024120082433, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 28/11/2016); (TJES, Classe: Apelação, 047130036750, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018); (TJES, Classe: Apelação, 024160308532, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019); (TJES, Classe: Apelação, 024170150817, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/10/2019).

Ante o exposto, em consonância com os fundamentos ora delineados, conheço do presente Recurso de Apelação para, no mérito, negar-lhe provimento.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela Apelante para 15% sobre o valor atualizado da causa. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto de Relatoria.