TJES - 5028809-38.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5028809-38.2023.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VALENTIN DALVI APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

IPTU.

IMÓVEL SITUADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP).

FATO GERADOR DO TRIBUTO.

INCIDÊNCIA MANTIDA.

ISENÇÃO CONDICIONADA A REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO JUDICIAL RETROATIVO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA PELA SELIC.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Espólio de Valentin Dalvi contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal e manteve a exigibilidade do IPTU incidente sobre imóvel situado integralmente em Área de Preservação Permanente (APP).

O juízo de origem fundamentou que a restrição ambiental não afasta, por si só, a incidência do tributo, pois o fato gerador do IPTU é a propriedade, posse ou domínio útil do bem imóvel urbano, conforme o artigo 32 do Código Tributário Nacional (CTN).

Além disso, destacou que a isenção do IPTU deve ser requerida administrativamente, conforme legislação municipal aplicável.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a total restrição ao uso do imóvel, por estar situado em APP, afasta a incidência do IPTU; e (ii) estabelecer se a isenção tributária poderia ser reconhecida judicialmente sem prévio requerimento administrativo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A restrição administrativa imposta ao imóvel, ainda que total, não afasta automaticamente a incidência do IPTU, pois o fato gerador do tributo é a propriedade, posse ou domínio útil do bem imóvel urbano, conforme o artigo 32 do CTN. 4.

A jurisprudência do Tribunal reconhece que a limitação ao uso do imóvel por estar situado em APP não configura hipótese de não incidência do IPTU, mas sim de isenção tributária, a qual deve ser requerida administrativamente nos termos da legislação municipal. 5.

A legislação municipal (Lei nº 4.476/1997 e Decreto nº 14.072/2008) prevê isenção do IPTU para imóveis situados em APP, mas condiciona sua concessão ao requerimento prévio do contribuinte, acompanhado da documentação exigida. 6.

O reconhecimento da isenção tributária pela via judicial, sem o cumprimento dos requisitos legais e sem prévio requerimento administrativo, implicaria indevida substituição da atividade administrativa do ente tributante. 7.

Quanto à correção dos honorários advocatícios sucumbenciais, deve incidir correção monetária desde o ajuizamento da ação, conforme a Tabela de Atualização Monetária de Débitos Judiciais da CGJ/ES, e juros de mora pela SELIC a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 406 do Código Civil.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso parcialmente provido, apenas quanto à atualização dos honorários.

Tese de julgamento: 1.

A incidência do IPTU sobre imóvel situado em Área de Preservação Permanente (APP) não é afastada pela restrição ambiental, pois o fato gerador do tributo permanece íntegro, nos termos do artigo 32 do CTN. 2.

A isenção do IPTU para imóveis situados em APP depende de requerimento administrativo prévio, nos termos da legislação municipal aplicável, não podendo ser reconhecida judicialmente sem o cumprimento dos requisitos legais. 3.

Sobre os honorários advocatícios sucumbenciais, deve incidir correção monetária desde o ajuizamento da ação, conforme a Tabela de Atualização Monetária de Débitos Judiciais da CGJ/ES, e juros de mora pela SELIC a partir do trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 32; CC, art. 406; CPC, art. 85, §16; Lei Municipal nº 4.476/1997; Decreto Municipal nº 14.072/2008.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.128.981/SP, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2010; STJ, REsp 1.801.830/PR, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/5/2019; STJ, AgInt no AREsp 1.723.597/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2021; TJ-ES, Apelação Cível 0023489-69.2018.8.08.0347, Rel.

Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 3/6/2024; TJ-ES, Agravo de Instrumento 5011594-58.2022.8.08.0000, Rel.

Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 4/7/2023; TJ-ES, Apelação Cível 0000045-06.2018.8.08.0024, Rel.

Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 21/8/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Espólio de Valentin Dalvi contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em face do Município de Vitória, que julgou improcedente a pretensão do apelante e manteve a exigibilidade do IPTU incidente sobre o imóvel objeto da cobrança.

O juízo condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado da decisão.

Contrarrazões apresentadas no ID 10685377, pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Espólio de Valentin Dalvi contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em face do Município de Vitória, que julgou improcedente a pretensão do apelante e manteve a exigibilidade do IPTU incidente sobre o imóvel objeto da cobrança.

O juízo condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado da decisão.

Na origem, o autor propôs embargos à execução fiscal contra o Município de Vitória, com o objetivo de anular a cobrança de IPTU incidente sobre um imóvel que se encontra integralmente situado em Área de Preservação Permanente (APP).

A parte embargante argumentou que, por força da legislação ambiental e de parecer técnico emitido pela Secretaria Municipal de Obras e Habitação, haveria um esvaziamento total do direito de propriedade, o que inviabilizaria o fato gerador do IPTU.

Sustentou que a exigência do tributo violaria o princípio da capacidade contributiva, configurando confisco tributário.

A parte autora destacou que a limitação não é apenas parcial, mas absoluta, impedindo qualquer utilização do imóvel, razão pela qual o tributo não pode ser exigido.

Diante disso, requereu a suspensão da execução fiscal, nos termos do artigo 919 do CPC.

No mérito, pleiteou a declaração de nulidade da Certidão da Dívida Ativa (CDA) e a consequente extinção do débito tributário referente ao IPTU.

Na Sentença, o douto Juízo a quo reconheceu que o imóvel está integralmente inserido em Área de Preservação Permanente (APP), conforme parecer técnico do próprio Município.

No entanto, fundamentou que a restrição ambiental não afasta, por si só, a incidência do tributo, pois o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel urbano, nos termos do art. 32 do Código Tributário Nacional.

O magistrado destacou que a isenção do IPTU não ocorre automaticamente e deve ser requerida administrativamente pelo contribuinte, conforme previsão da legislação municipal (Lei 4.476/1997 e Decreto 14.072/2008).

Como o embargante não comprovou ter solicitado o benefício antes da constituição do crédito tributário, não caberia ao Judiciário concedê-lo retroativamente.

Citou precedentes do STJ e de tribunais estaduais para corroborar o entendimento de que a isenção tributária exige prévio requerimento e não pode ser reconhecida judicialmente sem que os requisitos legais tenham sido cumpridos.

Em seu apelo, o ESPÓLIO DE VALENTIN DALVI argumenta, em síntese, que: (i) a sentença ignorou o esvaziamento completo do direito de propriedade, uma vez que a restrição ambiental imposta pelo próprio ente municipal inviabiliza qualquer uso econômico do imóvel, afastando a incidência do tributo; (ii) a jurisprudência do STJ reconhece que, quando há supressão total dos atributos da propriedade devido à instituição de APP, não há fato gerador para a cobrança do IPTU; (iii) a sentença equivocadamente tratou a questão como um pedido de isenção, quando, na verdade, se trata de hipótese de não incidência do imposto, tornando desnecessário o requerimento administrativo; e (iv) incorreta a fixação dos juros moratórios de 1% ao mês sobre os honorários advocatícios, devendo ser aplicada a taxa Selic, vedada a sua cumulação com correção monetária.

Pois bem, preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto e passo à sua análise como segue.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento de que a restrição administrativa imposta ao imóvel, ainda que total, não afasta automaticamente a incidência do IPTU, pois o fato gerador do tributo é a propriedade, posse ou domínio útil do bem imóvel urbano, conforme o artigo 32 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 32.

O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

Assim, a simples localização do imóvel em Área de Preservação Permanente (APP) não impede a cobrança do imposto.

Confiram-se os precedentes do Tribunal da Cidadania: [...] Sobre a relação entre IPTU e Área de Preservação Permanente, o STJ já se pronunciou em outras oportunidades: "A restrição à utilização da propriedade referente a Área de Preservação Permanente em parte de imóvel urbano (loteamento) não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato gerador da exação permanece íntegro, qual seja, a propriedade localizada na zona urbana do município.

Cuida-se de um ônus a ser suportado, o que não gera o cerceamento total da disposição, utilização ou alienação da propriedade, como ocorre, por exemplo, nas desapropriações.

Aliás, no caso dos autos, a limitação não tem caráter absoluto, pois poderá haver exploração da área mediante prévia autorização da Secretaria do Meio Ambiente do município" (STJ, REsp 1.128.981/SP, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2010, grifo acrescentado). [...] não se pode confundir propriedade com restrição administrativa, pois esta não afasta o fato gerador do imposto e a titularidade para efeitos de tributação" (REsp 1.801.830/PR, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/05/2019).

Comparando a situação do ITR e do IPTU, confira-se: "o não pagamento da exação deve ser debatida à luz da isenção e da base de cálculo, a exemplo do que se tem feito no tema envolvendo o ITR sobre áreas de preservação permanente, pois, para esta situação, há lei federal regulando a questão. (artigo 10, § 1º, II, 'a' e 'b', da Lei 9.393/96). (STJ, AgRg no REsp 1.469.057/AC, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2014).(STJ, AgInt no AREsp n. 1.723.597/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021).

No caso, a legislação municipal aplicável (Lei Municipal nº 4.476/1997 e Decreto Municipal nº 14.072/2008) prevê a possibilidade de isenção do IPTU para imóveis situados em APP, mas essa isenção não é automática.

Ela está condicionada ao requerimento prévio junto à Secretaria de Meio Ambiente, dentro do prazo estipulado na legislação, e à apresentação da documentação exigida.

Vejam-se precedentes deste Tribunal nesse sentido, inclusive em outros embargos à execução envolvendo as mesmas partes (Valentin Dalvi e Município de Vitória): APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO – ISENÇÃO CONDICIONADA A REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO – INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC – RECURSO DESPROVIDO. 1.

O ora apelante ajuizou a ação de embargos à execução fiscal com objetivo de que seja reconhecida a isenção de imposto territorial urbano (IPTU) sobre o imóvel de sua propriedade, uma vez que este seria considerado área de preservação permanente (APP), tendo o Magistrado de origem julgado improcedente a pretensão com fundamento na regra de julgamento do ônus da prova, porquanto não comprovado que o imóvel está de fato situado em área de preservação ambiental ou mesmo que recebeu a isenção pelo Fisco Municipal. [...] 5.

Acertada também a sentença no que concerne à inexistência de isenção incondicionada ou impossibilidade de exigência de requerimento administrativo prévio, uma vez que a Lei Municipal nº 4.476/1997, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 14.072/2008, que trata da isenção do IPTU para as áreas declaradas como de preservação permanente, estabelece que a definição dos procedimentos para obtenção da isenção do imposto serão regulamentados através de ato do Poder Executivo, o qual, por sua vez, prevê que para a concessão do benefício de isenção deverá ser requerida à Secretaria de Meio Ambiente, até o dia 30 do mês de setembro do exercício anterior ao que se pleiteia o mesmo, cujo requerimento deverá ser instruído dos documentos elencados (art. 5º), condições que, como dito, não foram comprovadas pelo apelante. 6.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o art. 406 do Código Civil faz menção à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), todavia em se tratando unicamente de cumprimento de sentença de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, como é o caso dos autos, inaplicável a taxa SELIC, por se tratar de índice destinado à correção de indébito tributário, ainda que a condenação tenha ocorrido em demanda de natureza tributária, como a presente. 7.

Recurso desprovido. (TJ-ES, Apelação Cível 0023489-69.2018.8.08.0347, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 03/Jun/2024) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IPTU – ISENÇÃO POR RESTRIÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO LOCAL CONCEDENDO BENEFÍCIO FISCAL - ART. 4º DA LEI MUNICIPAL Nº 4.476/1997 – ISENÇÃO CONDICIONADA - NÃO OBSERVÂNCIA PELO CONTRIBUINTE DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS – AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO REALIZADO EM MOMENTO OPORTUNO VALIDADE DA CDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

O C.

STJ possui entendimento no sentido de que a limitação à utilização da propriedade referente a área de preservação permanente de imóvel urbano não afasta a incidência do IPTU, eis que o fato gerador do imposto é a propriedade localizada em zona urbana, sendo indiferente a existência de restrição. 2.

Assim, a hipótese dos autos não se trata de não incidência do imposto, pois configurado o fato gerador, o afastamento da cobrança do tributo se dá por meio do instituto da isenção tributária. 3.

A legislação municipal que trata da isenção do IPTU para as áreas declaradas como de preservação permanente (Lei Municipal nº 4.476/1997) estabelece uma isenção condicionada com exigência de requerimento administrativo prévio, uma vez que a própria lei no parágrafo primeiro do artigo 4º estabelece que a definição dos procedimento para obtenção da isenção do imposto serão regulamentados através de ato do Poder Executivo (Decreto Municipal nº 14.072/2008). 4.

O Decreto Municipal regulamentador prevê que para a concessão do benefício de isenção deverá ser requerida à Secretaria de Meio Ambiente, até o dia 30 do mês de setembro do exercício anterior ao que se pleiteia o mesmo, cujo requerimento deverá ser instruído dos documentos elencados (art. 5º), condições que não foram comprovadas pelo agravante, haja vista não ter colacionado o requerimento administrativo tempestivo de isenção com o preenchimento dos requisitos da legislação municipal. 5.

Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento 5011594-58.2022.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 04/Jul/2023) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

IMÓVEIS COM RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS.

ZONA DE OCUPAÇÃO RESTRITA E ZONA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL.

ISENÇÃO DE COSIP E IPTU.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DE COSIP EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI.

IPTU.

ISENÇÃO CONDICIONADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1) O C.

STJ possui inúmeros pronunciamentos no sentido de que “não há se confundir decisão contrária aos interesses da parte, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação” (STJ; AgInt-AREsp 2.380.645; Proc. 2023/0191742-3; SP; Terceira Turma; Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze; DJE 29/11/2023). 2) Hipótese em que o Juízo a quo rejeitou os embargos de declaração opostos pelo recorrente em face da sentença e explicitou os motivos pelos quais inexistiria omissão.

Ausência de fundamentação não configurada. 3) O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o fato de existir restrição administrativa sobre imóvel não afasta, por si só, a incidência de IPTU, inclusive nos casos em que o imóvel é considerado área non aedificandi. 4) A Lei Municipal nº 5815/2002 prevê expressamente a incidência de COSIP em áreas não edificadas, estabelecendo, inclusive, sua forma de lançamento e base de cálculo.

Inexistindo lei que preveja hipótese de isenção da contribuição, não há que se falar que essa seja indevida no caso em comento 5)“A outorga do benefício de isenção ou exclusão tributária deve ser interpretada de forma restritiva e literal” (AgInt no AREsp n. 2.347.746/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.) 6)O Decreto Municipal nº 14.072/2008 prevê hipótese de isenção condicionada de IPTU, na qual são previstos requisitos a serem cumpridos pelo contribuinte para que esse faça jus à isenção do tributo. 7) Caso concreto em que não há comprovação de que o recorrido procedeu da forma devida para considerar-se isento de recolhimento de IPTU, uma vez que inexiste nos autos comprovação de que foi feito requerimento à Secretaria de Meio Ambiente, no prazo estabelecido, com a apresentação da documentação necessária. 8) “ [...] na isenção condicionada que depende de pedido do contribuinte à autoridade tributária, o não exercício do direito formativo gerador, oportunamente, não pode ser substituído pela decisão judicial ao efeito de atribuir eficácia retroativa ao benefício fiscal. É que ausente ilegalidade a ser reparada, a concessão da isenção importaria em substituição da atividade administrativa. [...] (TJES; Apl 0009680-59.2014.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Subst.

Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 27/03/2018; DJES 25/04/2018) 9) Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada. (TJ-ES, Apelação Cível 0000045-06.2018.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 21/Aug/2024) Ocorre que, na espécie, o contribuinte não comprovou o cumprimento do requerimento administrativo prévio, o que inviabiliza a concessão da isenção pela via judicial retroativamente.

Ainda, o caso em análise não configura hipótese de não incidência tributária, pois o fato gerador do imposto (propriedade do imóvel urbano) permanece íntegro.

Finalmente, “[...] sobre a base de cálculo dos honorários de sucumbência [...] deve incidir a correção monetária, para fins de preservar o poder aquisitivo da moeda, desde o ajuizamento da ação de acordo com a Tabela de Atualização Monetária de Débitos Judiciais da CGJ/ES, e os juros de mora serão aplicados somente a partir do trânsito em julgado, conforme disposto no artigo 85, §16, do CPC, pela SELIC (artigo 406, CC), que cumula juros e correção monetária. (TJ-ES, Apelação Cível 0030794-69.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 05/Jul/2024) Ante o exposto, CONHEÇO do apelo interposto por ESPÓLIO DE VALENTIN DALVI e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar parcialmente a Sentença somente para estabelecer que sobre a base de cálculo dos honorários de sucumbência deve incidir correção monetária, desde o ajuizamento da ação de acordo com a Tabela de Atualização Monetária de Débitos Judiciais da CGJ/ES, e juros de mora a partir do trânsito em julgado, pela SELIC (artigo 406, CC), que cumula juros e correção monetária. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar