TJES - 5000563-96.2024.8.08.0056

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Santa Maria de Jetibá - 1ª Vara Rua Hermann Miertschinck, 160, Fórum Desembargador Homero Mafra, Centro, SANTA MARIA DE JETIBÁ - ES - CEP: 29645-000 Telefone:(27) 32631390 PROCESSO Nº 5000563-96.2024.8.08.0056 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: ALEXANDRE LOSS PLASTER REU: NU PAGAMENTOS S.A.

Advogado do(a) AUTOR: JOSELINA MAJESKI - ES23065 Advogados do(a) REU: ARACELLY COUTO MACEDO MATTOS - BA22341, FABIO RIVELLI - ES23167 PROJETO DE SENTENÇA SÍNTESE DA DEMANDA Trata-se de “AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS” em que a parte autora (ALEXANDRE LOSS PLASTER) afirma que, no dia 29/01/2024, recebeu uma ligação de uma pessoa que se apresentou como funcionário do requerido, informando que terceiros estavam utilizando o seu cartão de crédito em outro estado, o que era incomum pelo seu padrão de compra.

O atendente que se apresentou como funcionário do requerido informou que a compra havia sido bloqueada, mas ainda estava em análise as informações bancárias do autor e que para tanto seria enviado um link para o Whatsapp do autor, o que foi feito.

O autor teria acessado o referido link, momento em que foi transferido o valor de R$ 2.726,06 para a pessoa de Pedro Henrique Santos da Hora.

Diante disso, o autor teria entrado em contato com o requerido, mas sem sucesso.

Assim, pretende a condenação do requerido no pagamento de indenização por danos materiais (R$ 2.726,06) e na compensação por danos morais (R$ 5.000,00).

O requerido, por sua vez, arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam, porque não contribuiu para o evento danoso, e que “a fraude não ocorreu por qualquer comportamento do Banco Nubank”.

No mérito, defendeu a total improcedência dos pedidos iniciais (id. 44815395 - Pág. 1).

Em que pese o art. 38 da Lei 9.099/1995, é o que cabia relatar.

DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO REQUERIDO O requerido arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam, porque não contribuiu para o evento danoso, e que “a fraude não ocorreu por qualquer comportamento do Banco Nubank”.

Contudo, rejeito essa preliminar, pois, conforme a teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.

In verbis: AC O R D Ã O EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSO CIVIL.

CONDIÇÕES DA AÇÃO.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

TEORIA DA ASSERÇÃO.

DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O entendimento sedimentado da jurisprudência nacional é o de que “segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial”.Precedentes. 2.

No caso concreto, pela Teoria da Asserção, bastam os argumentos deduzidos na inicial, os quais permitem a verificação, em exame abstrato, de que o quarto requerido A.G Fotunato também pode ser sujeito responsável pela violação do direito alegado, dado ser o proprietário do imóvel onde edificado o Shopping Praia do Morro ou Centro Comercial Praia do Morro que acabou sofrendo incêndio em 2017, atingindo o imóvel vizinho dos recorrentes, face também a alegação de responsabilidade objetiva e ausência de fiscalização sobre o mau uso pelo locatário. 3.

Recurso provido.

Legitimidade passiva ad causam da A.G.

Fortunato & Cia.

Ltda reconhecida (TJES.

Agravo de instrumento 5003050-52.2020.8.08.0000. 3ª Câmara Cível.

Magistrado: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER.

Data: 06/Jul/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

ROMPIMENTO BARRAGENS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA VALE S.A.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1) Conforme a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade e o interesse de agir, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial. 2) A teoria da asserção, adotada pelo nosso sistema legal, permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial.

Considerando que o autor agravado, na petição inicial, afirma a existência de vínculo, tal afirmação, por si só, à luz da teoria da asserção, já condiciona a legitimidade passiva. 3) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido para, reformando a decisão proferida em primeiro grau, reintegrar a agravada ao polo passivo da ação em primeiro grau, restando prejudicado o agravo interno interposto (TJES.

Agravo de instrumento 5003254-91.2023.8.08.0000. 2ª Câmara Cível.

Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA.

Data: 15/Mar/2024).

Observa-se, pela narrativa da inicial, que a parte autora possuía uma conta junto ao requerido e que um atendente se apresentou como funcionário deste e o orientou a clicar em link fraudulento, de modo que valores do seu cartão de crédito foram direcionadas para terceiro desconhecido.

A legitimidade processual é a correspondência entre os sujeitos de direito material (a conta digital em nome da parte autora junto ao requerido) e os sujeitos de direito processual (as partes aqui litigantes).

Isso é o quanto basta para se aferir a legitimidade passiva ad causam da parte, porque in status assertionis, sob pena de se intrometer no mérito da causa, expediente incompatível com a análise de uma preliminar.

DO MÉRITO As partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (id. 51931402 - Pág. 1).

Sendo assim, não havendo mais provas a serem produzidas, passo ao julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 355, inc.

I).

Decido.

Primeiro, cuida-se de relação de consumo, pois a parte autora é destinatária final dos produtos e serviços prestados pela parte ré.

Essa é fornecedora, pois instituição financeira (CDC, art. 2º, art. 3º, §2º).

Assim, ante a assimetria dos sujeitos dessa relação, aplica-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, cuja responsabilidade do fornecedor é objetiva (CDC, art. 14).

O cerne da presente lide prende-se em apurar se houve falha na prestação dos serviços do requerido quanto às cobranças de valores no cartão de crédito do autor, e em caso positivo, se tal situação enseja em restituição, bem como indenização por danos morais.

Analisando os autos, constata-se a operação realizada no valor de R$ 2.726,06, valor esse não impugnado pelo requerido, por isso o considero incontroverso, nos termos do art. 341 do CPC (id. 40997594 - Pág. 4).

Também é incontroverso que essa operação foi fraudulenta, pois o requerido confirma essa circunstância, nominando-a de “Golpe da Falsa Central de Atendimento”.

De acordo com o art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, devendo este responder independentemente de culpa pelos danos causados aos seus consumidores, in verbis: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

No entanto, ressalto que essa responsabilidade admite as excludentes culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO DA PRESIDÊNCIA.

RECONSIDERAÇÃO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E DE TERCEIRO.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório.

Reconsideração. 2. "Tratando-se de consumidor direto ou por equiparação, a responsabilidade da instituição financeira por fraudes praticadas por terceiros, das quais resultam danos aos consumidores, é objetiva e somente pode ser afastada pelas excludentes previstas no CDC, como por exemplo, culpa exclusiva da vítima ou de terceiro" (REsp 1.199.782/PR, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011). 3.

Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu que não houve falha na prestação do serviço bancário, ficando evidenciada a culpa exclusiva da vítima e de terceiro na realização de depósito fraudulento em terminal de autoatendimento.

A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. 4.

Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 1660099 SP 2020/0028157-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2020) Observa-se que a parte requerente não observou os protocolos de segurança já demasiadamente difundidos hodiernamente, permitindo o acesso de terceiros fraudadores a sua conta, hipótese em que a jurisprudência tem entendido que resta caracterizada a responsabilidade exclusiva da vítima, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ALEGADOS DANOS MATERIAL E MORAL - TRANSAÇÕES BANCÁRIAS - MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NA CONTA CORRENTE DA PARTE AUTORA - INTERNET BANKING - ALEGAÇÃO DE FRAUDE PRATICADA POR GOLPISTA - AUSÊNCIA DE FALHA NA SEGURANÇA - CULPA EXCLUSIVA DO CORRENTISTA - CARACTERIZAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - SENTENÇA REFORMADA. 1- As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ). 2- Exclui-se a responsabilidade do fornecedor do serviço caso demonstrada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, II, do CDC). 3- A instituição financeira demandada não responde pelas transações bancárias contestadas na inicial, que somente puderam ser realizadas, via internet banking, em virtude de culpa exclusiva do próprio correntista, que, ao receber uma ligação telefônica de um suposto funcionário do banco, solicitando-lhe atualização do aplicativo de acesso aos serviços bankline, seguiu todos os procedimentos "orientados" por esse terceiro fraudador, fragilizando os seus dados e possibilitando a realização das transações bancárias. (TJ-MG - AC: 10000191623065001 MG, Relator: Claret de Moraes, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data de Publicação: 21/08/2020) grifo nosso.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

FRAUDE BANCÁRIA.

Transferência de valores, que ocorreu após ligação de terceiro que instruiu uma funcionária da autora a realizar atualização do módulo de segurança mediante o encaminhamento de um link.

Sentença de improcedência.

ADMISSIBILIDADE: Não há que se falar em falha do serviço administrativo do banco a ensejar indenização por danos materiais.

Conduta da autora que constituiu causa eficiente do dano ao realizar a atualização do módulo de segurança por meio de link encaminhado por terceiro estelionatário.

Culpa exclusiva da vítima configurada.

Indenização indevida.

Sentença mantida.

RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10039057220198260602 SP 1003905-72.2019.8.26.0602, Relator: Israel Góes dos Anjos, Data de Julgamento: 22/06/2020, 18ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2020) RECURSO INOMINADO.

BANCÁRIO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

GOLPE DA FALSA CENTRAL DE ATENDIMENTO.

TRANSFERÊNCIA DE VALORES PARA A CONTA BANCÁRIA DE TERCEIRO DESCONHECIDO.

AUTORA QUE NÃO TOMOU AS CAUTELAS NECESSÁRIAS.

CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR.

INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3º, II, DO CDC.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO VERIFICADA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR - RI: 00436083420218160182 Curitiba 0043608-34.2021.8.16.0182 (Acórdão), Relator: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa, Data de Julgamento: 28/10/2022, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 03/11/2022) Incabível, portanto, a condenação da parte requerida a indenizar a parte autora em danos morais, visto que não vislumbro a prática de ilícito por sua parte.

Quanto aos danos materiais, a parte autora não comprovou o pagamento da fatura com a cobrança do valor em questão (R$ 2.726,06).

A parte autora afirmou que esse valor foi cobrado no seu cartão de crédito, reduzindo o seu limite, verbis: “FOI FEITO UM PIX PROGRAMADO PARA DEBITAR NO MÊS QUE VEM NO VALOR DE 2.271,55 REAIS (O NÚMERO QUE ENVIOU O LINK É +55 91 99160-0751, E AUTOMATICAMENTE FOI EXTRAÍDO DO MEU LIMITE O ACIMA DITO”; “Como o autor não possuía esse saldo em conta, a transferência foi realizada como compra na modalidade cartão de crédito, sem parcelamento” (id. 40997596 - Pág. 1; id. 40977289 - Pág. 2).

Por conseguinte, o autor não teve o seu patrimônio reduzido, porque o dinheiro não saiu de sua conta, foi cobrado no cartão de crédito e ele não comprovou ter pagado o citado valor na fatura do mês correspondente.

Desse modo, o seu pedido de indenização por danos materiais não merece prosperar.

DISPOSITIVO À vista do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais.

JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CPC, art. 487, inc.

I).

Deixo de condenar em custas processuais (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/2009).

Em sendo apresentado recurso inominado, no prazo de dez (10) dias, a contar da intimação da presente sentença, INTIME-SE a parte recorrida, desde logo, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Vindas estas, ou certificada pela Secretaria a sua ausência, REMETAM-SE os autos à Turma Recursal competente, com a essência de minhas homenagens.

Submeto a apreciação do Juiz Togado para homologação do Projeto de Sentença, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

Santa Maria de Jetibá, 19 de janeiro de 2025.

Alex Ignacio Nogueira Juiz Leigo SENTENÇA Vistos etc.

Homologo, na íntegra, o Projeto de Sentença proferido pelo Juiz Leigo para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se as partes.

Tudo cumprido, certifique-se o trânsito em julgado.

SANTA MARIA DE JETIBÁ-ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito