TJES - 0020477-76.2019.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0020477-76.2019.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO APELADO: TANIA MARIA LEONE LOUREIRO MARQUES RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR.

DIREITO CIVIL.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA.

CIRURGIA COM MATERIAIS ESPECIAIS.

CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/1998.

APLICAÇÃO DO CDC.

CLÁUSULA RESTRITIVA ABUSIVA.

DOENÇA COM COBERTURA CONTRATUAL.

FORNECIMENTO DE ÓRTESE ESSENCIAL.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO.

MANUTENÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.  Apelação cível interposta por Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que julgou procedente ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais proposta por Tânia Maria Leone Loureiro Marques.

A sentença determinou a autorização de cirurgia com fornecimento de materiais específicos indicados pelo médico, confirmou liminar anteriormente concedida e condenou a operadora ao pagamento de R$ 4.000,00 por danos morais, acrescidos de juros e correção monetária, além das custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.  Há cinco questões em discussão: (i) definir se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor ao contrato firmado antes da Lei nº 9.656/1998; (ii) estabelecer se é abusiva a cláusula que exclui a cobertura de materiais essenciais ao sucesso de cirurgia autorizada; (iii) determinar se a negativa de cobertura configura dano moral indenizável; (iv) verificar a suficiência da prova de hipossuficiência para manutenção da gratuidade de justiça; (v) fixar o valor adequado da indenização por danos morais, se cabível.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.  O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de plano de saúde, inclusive os firmados antes da vigência da Lei nº 9.656/1998, por se tratar de contrato de trato sucessivo e adesão. 4.  A cláusula que exclui o fornecimento de órtese, mesmo quando imprescindível ao sucesso do procedimento cirúrgico expressamente autorizado, configura abusividade, por contrariar os princípios da boa-fé e da função social do contrato. 5.  A operadora autorizou a realização da cirurgia, mas recusou os materiais cirúrgicos prescritos, o que caracteriza negativa parcial indevida de cobertura, vinculada a doença coberta pelo contrato. 6.  A jurisprudência pacífica do STJ e do TJES reconhece o dever de cobertura dos insumos indispensáveis ao êxito do procedimento cirúrgico contratado, sendo ilícita sua exclusão por cláusula contratual genérica ou restritiva. 7.  A negativa de fornecimento, mesmo diante da autorização do procedimento, gera frustração legítima da confiança do consumidor e angústia que ultrapassa o mero dissabor contratual, configurando abalo moral indenizável. 8.  O dano moral prescinde da prova do agravamento do quadro clínico ou da urgência do procedimento, pois decorre da própria negativa de cobertura em momento de vulnerabilidade do paciente. 9.  A alegação genérica da apelante quanto à ausência de prova da hipossuficiência da autora não se sustenta, pois não foi produzida prova em sentido contrário, sendo suficiente a declaração firmada nos autos. 10.  O valor de R$ 4.000,00 fixado a título de danos morais mostra-se insuficiente diante da gravidade da conduta, devendo ser majorado para R$ 7.000,00, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 11.  A majoração da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação é devida em razão do desprovimento do recurso.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 12.  Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.  O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de plano de saúde, inclusive aqueles celebrados antes da Lei nº 9.656/1998. 2.  É abusiva a cláusula contratual que exclui o custeio de materiais essenciais à realização de procedimento cirúrgico expressamente autorizado pelo plano de saúde. 3.  A negativa indevida de cobertura, ainda que parcial, configura dano moral indenizável, independentemente da demonstração de urgência ou agravamento do estado de saúde. 4.  A declaração de hipossuficiência firmada nos autos é suficiente para a concessão da gratuidade de justiça, salvo prova em contrário. 5.  O valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 4º, I, 6º, I e VI, 14 e 47; CC, art. 421; Lei nº 9.656/1998; CPC, arts. 98 e 99.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel.

Min.

Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 26.08.2019; STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel.

Min.

Massami Uyeda, 3ª Turma, j. 10.04.2012; TJES, Apelação Cível nº 0006644-58.2018.8.08.0024, Rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 15.06.2022; TJES, Apelação Cível nº 014180063969, Rel.

Des.

Arthur José Neiva de Almeida, j. 09.05.2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do exmo.

Des.

Ewerton S.

P.

Júnior designado relator para a elaboração do acórdão. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR Composição de julgamento: Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito divergente Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência Gabinete Des.

ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR DES.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR: Peço vista dos autos.

Relator: Desembargadora Janete Vargas Simões Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior VOTO VISTA Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de apelação cível interposta por Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico contra a sentença do Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais ajuizada por Tânia Maria Leone Loureiro Marques, julgou procedente o pedido para determinar a autorização de cirurgia específica com fornecimento dos materiais indicados, confirmando liminar anterior, e condenar a ré ao pagamento de R$ 4.000,00 a título de danos morais, com juros de mora de 1% ao mês até o arbitramento, e, a partir daí, correção pela taxa Selic, além das custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

A operadora, em suas razões, defende que o contrato é anterior à Lei n. 9.656/98 e, por isso, não se submete às suas regras; que a negativa de cobertura se baseou em cláusula contratual válida; que existem alternativas terapêuticas; que não houve conduta abusiva a justificar dano moral; e que deve ser revogada a gratuidade de justiça por ausência de prova da hipossuficiência.

A eminente relatora, Des.ª Janete Vargas Simões conheceu dos recurso e a ele negou provimento, ao concluir, em síntese, que apesar da ilegalidade da negativa de cobertura quanto ao fornecimento dos materiais para o procedimento cirúrgico, não restou configurado o dano moral, sobretudo diante da ausência de urgência, agravamento do estado de saúde da apelada e presença de dúvida justificável.

Com a devida vênia, apesar de acompanhar a e. relatora quanto aos demais pontos, entendo de maneira distinta quanto à configuração dos danos morais.

Isso porque, entendo que não se viu presente dúvida razoável a fim de afastar a presença do dano moral, na medida em que a jurisprudência encontra-se sedimentada acerca da ilegalidade da ausência de cobertura para os materiais cirúrgicos, sobretudo quanto necessários ao êxito do procedimento.

Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa da cobertura em momento de fragilidade da saúde da apelada, cujo estado não precisa ser gravíssimo para configurar abalo imaterial.

Tendo sido capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta, com a extensão dos danos experimentados, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara.

Dessa forma, repita-se, com a devida vênia, apresento divergência para CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, motivo pelo qual majoro os honorários para 20% (vinte por cento). É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Desembargador Relator _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) VOTO-VISTA Apesar de não desconhecer o entendimento de que o simples inadimplemento contratual não acarreta abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado, penso que no caso dos autos, onde a autora fora diagnosticada com incontinência urinária e em razão de nódulos no ovário direito, é capaz de ensejar a reparação financeira ante o abalo experimentado.

Assim, pedindo a devida vênia ao entendimento de relatoria, ACOMPANHO a posição divergente para fins de negar provimento ao recurso. É como voto.

VOTO A operadora de saúde se insurge contra a sentença que a determinou custear/autorizar “a cirurgia de VIDEOLAPAROSCOPIA COM OOROFECTOMIA DIREITA E CORREÇÃO DE IUE COM SLING, bem como os materiais especiais necessários à realização do referido procedimento cirúrgico solicitado pelo médico”, e a condenou ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação até o arbitramento, momento a partir do qual incidirá exclusivamente a taxa Selic, além do pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Para tanto, sustenta que a) a sentença deve ser reformada, pois o contrato firmado entre as partes é anterior à Lei nº 9.656/98, tratando-se de plano não regulamentado, cujas coberturas devem se limitar às previsões contratuais; b) a negativa de fornecimento dos materiais cirúrgicos baseou-se em cláusula contratual expressa e válida, o que afasta qualquer ilegalidade na conduta da operadora; c) há alternativas terapêuticas para o tratamento da autora sem a necessidade dos materiais recusados; d) a negativa de cobertura não configuraria prática abusiva, sendo descabida a condenação por danos morais; e) a justiça gratuita concedida à parte autora deve ser revogada, pois não há comprovação da insuficiência de recursos.

De plano, mantenho a gratuidade da justiça concedida à autora/apelada, tendo em vista que a apelante não se desincumbiu do seu ônus quanto à prova da capacidade econômica da apelada, limitando-se a alegação de genéria de que a declaração de hipossuficiência, sem a apresentação da declaração de imposto de renda não é suficiente para concessão do benefício.

Por sua vez, conforme jurisprudência do TJES, ainda que o contrato de saúde seja anterior à Lei 9.656/1998, eventual ilegalidade ou abusividade podem ser aferidas pelas regras consumeristas, notadamente porque o STJ já consolidou o entendimento, por meio da Súmula 608, que “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Nesse sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

RECUSA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚGICO.

PLANO NÃO REGULAMENTADO.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

CLÁUSULA DE EXCLUSÃO OBSCURA.

ABUSIVIDADE RECONHECIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Independente da incidência da Lei nº 9.656/98, ou seja, apesar de tratar-se de plano não regulamentado, diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula obscura que visa restringir cirurgia para tratamento de doença coberta pelo plano, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé. 2.

Ocorrendo a negativa abusiva por parte do plano de saúde, deve o mesmo ser condenado ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. 3.

Os consectários legais merecem reparo, mas não na forma pretendida pelo recorrente.

Assim os altero de ofício, uma vez que os juros de mora devem incidir pela taxa SELIC a partir da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 4.

Mantida a sentença que concluiu pela procedência dos pedidos autorais.

Reformada de ofício na parte dos consectários legais. 5.

Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação cível, 0006644-58.2018.8.08.0024.

Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.

Julgado em 15/06/2022) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA.

NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO.

PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RECUSA ABUSIVA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel.

Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3.

No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4.

Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5.

Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel.

Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022) No caso concreto, a apelada fazia acompanhamento médico em razão de quadro diagnosticado de incontinência urinária e em razão de nódulos no ovário direito, tendo lhe sido direcionada a necessidade de cirurgia por “videolaraposcopia com ooforectomia direito e correção de IUE com ‘sling’ com uso de OPME – Órtese, Prótese e Materiais Especiais”.

Em que pese tenha o plano autorizado a cirurgia, negou os materiais solicitados pelo médico assistente, apontando que não havia cobertura contratual para eles.

O STJ já se pronunciou que “revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta.

Incidência da Súmula 83/STJ.” (AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

O laudo médico é claro e suficiente quanto à necessidade da apelada e os materiais estão diretamente vinculado a tratamento de doença prevista no contrato, de modo que a negativa é irregular.

Todavia, a despeito da irregularidade da negativa, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação contratual e legislativa, os elementos dos autos não demonstram agravamento da saúde da paciente em decorrência da negativa, inclusive porque não fora apontada condição de urgência do procedimento. É a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

APLICAÇÃO DO CDC.

CÂNCER.

EXAMES E CIRURGIA.

GRAVIDADE DA ENFERMIDADE.

URGÊNCIA PRESUMIDA.

POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DO PRAZO DE CARÊNCIA.

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.

NEGATIVA FIRMADA EM DÚVIDA RAZOÁVEL.

DANO MORAL NÃO JUSTIFICADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A relação jurídica objeto da lide é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do enunciado da súmula 469 do STJ que dispõe que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, o que importa na aplicação da regra de interpretação contratual na forma do art. 47 da respectiva norma, além das demais prerrogativas consumeristas. 2.

Em que pese a legalidade da cláusula de carência, seu cumprimento está submetida à gravidade da doença e urgência do tratamento.

Assim, A cláusula de carência do contrato de plano de saúde deve ser mitigada diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura possa frustrar o próprio sentido e razão de ser do negócio jurídico firmado . [...] (AgInt no AREsp 892.340/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016). 3.

O descumprimento da cláusula não configura, por si só, a excepcionalidade necessária para condenação da operadora de saúde a reparação por danos morais, pois que a recusa da cobertura se deu por razão justificada, firmada em dúvida razoável na interpretação do contrato. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024110369352, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019) – G.N.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS.

REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE.

NEGATIVA SOB O FUNDAMENTO DE QUE O PLANO É ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98.

RECUSA INDEVIDA.

ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITADORA.

PROCEDIMENTO COBERTO.

DANO MATERIAL.

ALTERAÇÃO DA FORMA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Nos termos do entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça e deste e.

TJES, restando reconhecido que, embora a aplicação da Lei nº 9.656/98 não retroaja para atingir contratos celebrados antes de sua vigência, eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, por se tratar o contrato de plano de saúde de obrigação de trato sucessivo, sujeito às normas supervenientes.

Além disso, mesmo que se admita a possibilidade de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, é abusivo o preceito do contrato de plano de saúde que exclua o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. 2.

Embora o contrato realmente preveja em sua cláusula 05 a ausência de cobertura de próteses, é certo que assegura a realização de tratamentos e cirurgias ortopédicas, de forma que se mostra abusiva a referida limitação, em razão da essencialidade da prótese para o sucesso do procedimento coberto. 3.

A quantia a ser ressarcida deve ser corrigida a partir do efetivo prejuízo (desembolso), pelo INPC, com a incidência de juros de mora a partir da citação, pela Taxa Selic, vedada, desde então, a cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 4.

As peculiaridades do caso não justificam a condenação do apelante ao pagamento da indenização pretendida, tratando-se de mero aborrecimento, inerente às relações contratuais. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024151358629, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018) Diante do exposto, conheço e a ele dou parcial provimento para julgar improcedente o pedido de danos morais.

Em razão da nova feição sucumbencial, condeno as partes, na proporção de 50% para cada uma, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da causa, mantendo a suspensão da exigibilidade da verba em favor da apelada/autora em razão da gratuidade concedida. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020477-76.2019.8.08.0035 APELANTE: UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADA: TÂNIA MARIA LEONE LOUREIRO MARQUES RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES VISTA Eminentes pares, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a sentença (id. 11829657) que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, ajuizada por TÂNIA MARIA LEONE LOUREIRO MARQUES, julgou procedente o pedido para “determinar que a ré autorize a cirurgia de VIDEOLAPAROSCOPIA COM OOROFECTOMIA DIREITA E CORREÇÃO DE IUE COM SLING, bem como os materiais especiais necessários à realização do referido procedimento cirúrgico solicitado pelo médico”, condenando-a, ainda, ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação até o arbitramento, momento a partir do qual incidirá exclusivamente a taxa Selic, além do pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

A operadora sustenta, em suas razões recursais, que o contrato em questão foi firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, motivo pelo qual não estaria submetido às disposições dessa norma.

Argumenta, ainda, que a negativa de cobertura amparou-se em cláusula contratual válida, que há opções terapêuticas alternativas disponíveis, que não houve prática abusiva capaz de ensejar indenização por dano moral e que a gratuidade de justiça deve ser revogada, diante da inexistência de comprovação da alegada hipossuficiência econômica.

A Eminente Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, conheceu do recurso, conferindo-lhe parcial provimento, para afastar a indenização por danos morais, redistribuindo, consequentemente, os ônus sucumbenciais, ao fundamento de que, embora tenha havido ilegalidade na recusa de cobertura dos materiais necessários ao procedimento cirúrgico, não ficou configurado o dano moral, sobretudo diante da inexistência de urgência, da ausência de agravamento do quadro clínico da apelada e da presença de dúvida plausível a justificar a conduta da operadora.

O Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou a divergência, para negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, majorando a verba honorária recursal para 20% (vinte por cento).

O Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira acompanhou a divergência.

Exsurge dos autos que plano de saúde demandado autorizou a realização do procedimento cirúrgico “videolaraposcopia com ooforectomia direito e correção de IUE com ‘sling’ com uso de OPME – Órtese, Prótese e Materiais Especiais”, mas recusou a cobertura dos materiais cirúrgicos solicitados pelo médico assistente, sob o argumento de ausência de cobertura contratual.

Contudo, é pacífico que os contratos de plano de saúde não submetidos à Lei nº 9.656/98 devem observar as regras do Código de Defesa do Consumidor, sendo suas cláusulas interpretadas em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva e de forma mais favorável ao consumidor, especialmente por se tratar de contrato de adesão.

No caso em análise, ao limitar a autorização apenas à realização da cirurgia, excluindo a cobertura da órtese essencial ao procedimento e imprescindível ao êxito do tratamento da enfermidade da autora, a conduta da operadora revelou-se abusiva, o que é capaz de atrair o dever de indenizar.

Ante o exposto, peço vênia à eminente Desembargadora Relatora, para acompanhar a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. É como voto.

DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM VOGAL