TJES - 5014961-09.2023.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5014961-09.2023.8.08.0048 RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) RECORRENTE: MUNICIPIO DE SERRA RECORRIDO: APARECIDA DONIZETI NEVES BASTIA RELATOR(A):MURILO RIBEIRO FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Voto servindo como ementa. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3 ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE. _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR EMENTA: RECURSO INOMINADO.

SERVIDOR PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE SERRA.

MAGISTÉRIO.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

SUCESSIVAS RENOVAÇÕES.

BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO.

NULIDADE DOS CONTRATOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado n° 5014961-09.2023.8.08.0048 RECORRENTE: MUNICIPIO DE SERRA RECORRIDO: APARECIDA DONIZETI NEVES BASTIA Relator: MURILO RIBEIRO FERREIRA VOTO Relatório dispensado, na forma da legislação de regência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Entendeu o magistrado sentenciante pela procedência parcial dos pedidos autorais, ao fundamento de que o ente municipal requerido não teria sido demonstrado/comprovado a regularidade das contratações realizadas, de modo que a autora teria direito ao recebimento de valores a título de FGTS em face da nulidade dos contratos.

Irresignado, o ente municipal requerido apresentou Recurso Inominado, sustentando, em síntese, que a sentença merece integral reforma, aduzindo que a contratação é legal, inexistindo contratações sucessivas, motivo pelo qual não pode ser anulada.

Analisando o conjunto fático probatório, entendo que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.

Explico.

Compulsando os autos, verifico que o recorrente não juntou aos autos nenhum documento que comprove a efetiva necessidade excepcional da contratação, limitando-se a tecer declarações de que a contratação foi legal e preencheu os pressupostos para validade e legalidade.

Contudo, verifico que a recorrida foi contratada de maneira sucessiva para o exercício do encargo, nos períodos de 20/06/2018 – 21/12/2018, matrícula 65239; 04/02/2019 – 20/12/2019, matrícula 70897; 03/02/2020 – 21/12/2022, matrícula 75662, sem a demonstração da efetiva necessidade excepcional à obrigatoriedade do concurso público ou do interesse público.

Por tais motivos, entendo que não houve o atendimento dos critérios da Lei Federal nº 8745/93 nem as do art. 37 da CF/88, conforme restou decidido no RE 658026, que definiu o tema 612 do STF.

Vejamos: Ementa Recurso extraordinário.

Repercussão geral reconhecida.

Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal.

Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.

Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares.

Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

Descumprimento dos requisitos constitucionais.

Recurso provido.

Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal.

Modulação dos efeitos. 1.

O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2.

Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF).

As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3.

O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal.

A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.

Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5.

Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6.

Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (grifos meus) Tema 612 - Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos.

Tese Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Logo, porquanto inobservada a regra do concurso público prevista no artigo 37, II da Constituição Federal, forçoso é o reconhecimento da nulidade das contratações realizadas pelo recorrente.

Traçadas tais premissas, necessário se faz reconhecer aos servidores públicos nesta situação o direito à percepção do FGTS, já que é direito social, inserido dentro do Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição da República.

Essa é, inclusive, a regra legal do artigo 19-A da Lei 8.036 de 1990, aplicada aos servidores temporários que tiverem seus contratos de trabalho declarados nulos por ofensa ao princípio do concurso público, in verbis: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Outrossim, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg.

TJES que pacificou a controvérsia sobre o tema: “É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

A respeito do tema, com o escopo de reforçar a conclusão deste relator, cito os seguintes julgados da vasta jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL.

RECEBIMENTO CRÉDITOS TRABALHISTAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS.

RECURSO PROVIDO. 1. – Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) Definida em Lei; (II) Por tempo determinado, (III) Para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. – Nos termos do artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, declarado nulo o contrato temporário é devido ao contratado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 4. – Entendimento pacificado nesta egrégia Corte diante do que restou decidido no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência n. 0001651-95.2008.8.08.0064. 5. – Recurso provido. (TJES; APL 0001157-59.2013.8.08.0032; Primeira Câmara Cível; Rela Desa Subst.

Maria do Céu Pitanga de Andrade; Julg. 22/11/2016; DJES 16/12/2016) APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE.

MAGISTÉRIO.

SUCESSIVAS RENOVAÇÕES.

BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO.

NULIDADE DOS CONTRATOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1.

A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo Município de Aracruz para suprir a necessidade de quantitativo de professores na rede pública de ensino em 08 (oito) anos letivos consecutivos, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público.

Precedentes deste Tribunal. 2. É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo.

Inteligência da Súmula no 22 deste Tribunal. 3.

Recurso conhecido e improvido.

Sentença confirmada em sede de reexame necessário. (TJES; APL 0002490-90.2014.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 06/12/2016; DJES 15/12/2016) REEXAME NECESSÁRIO.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

NULIDADE.

DEPÓSITO DO FGTS.

DIREITO DO CONTRATADO AS VERBAS REFERENTES AO FGTS.

APLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. 1. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo, nas hipóteses previstas no artigo 37, §2º, da Constituição Federal. 2.

Remessa Necessária prejudicada. (TJES; RN 0007773-36.2015.8.08.0014; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 21/11/2016; DJES 28/11/2016) Insta salientar, por oportuno, que a constitucionalidade do referido preceito já foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião em que o plenário a confirmou (RE 596478, Relator p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, PUBLIC 01-03-2013).

Com efeito, concluiu o pretório excelso que mesmo diante da nulidade do contrato, conforme estipula o artigo 37, § 2º da Constituição da República, o fato jurídico aconteceu e produziu efeitos residuais e, por isso, não pode a Administração Pública furtar-se do cumprimento de sua obrigação.

Friso, nesse particular, que tal entendimento fora reafirmado em Recurso Extraordinário com repercussão geral, vejamos: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. [...] (RE 765320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe- 203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) (grifei) Ante o exposto, CONHEÇO do recurso inominado interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença de 1º grau.

Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários de advogado, que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA Juíza Leiga Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga. É como voto.

MURILO RIBEIRO FERREIRA Juiz de Direito – Relator _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)