TJES - 5023340-74.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5023340-74.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PALOMA BATISTA ALMEIDA FARDIN IMPETRADO: MUNICIPIO DE VITORIA, INSTITUTO AOCP COATOR: PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA, DIRETORA PRESIDENTE DO INSTITUTO AOCP SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por PALOMA BATISTA ALMEIDA FARDIN, contra suposto ato coator praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA e pela DIRETORA PRESIDENTE DO INSTITUTO AOCP, estando as partes qualificadas.

Narra a Impetrante que se inscreveu no Concurso Público do Edital 02/2019, concorrendo ao cargo de fisioterapeuta nas vagas destinadas as pessoas com deficiência (PCDs).

Explica que se classificou na 4ª posição, ou seja, compondo a primeira classificação do cadastro de reserva, eis que ofertada no edital 3 vagas para PCDs.

Defende que na validade do concurso público em litígio surgiram duas vagas, em decorrência dos pedidos de exonerações de duas fisioterapeutas e que há servidores contratados temporariamente, exercendo a função de fisioterapeuta, razão pela qual aduz que possui direito subjetivo a sua nomeação.

Liminarmente, requereu que a Autoridade Coatora realizasse sua nomeação e posse ou que fizesse a reserva da respectiva vaga até o julgamento de mérito do presente mandamus.

No mérito, pugnou: “Ao final, confirmada a medida liminar, garantindo à Impetrante a segurança para fins de nomeação e posse” (“ipsis litteris”).

A petição inicial veio acompanhada de documentos e foi conferida.

Custas processuais quitadas.

No ID 45386108, indeferi o pedido liminar.

A parte impetrante interpôs o agravo de instrumento nº 5011300-35.2024.8.08.0000, ao qual foi negado provimento.

No ID 49653799, o Prefeito do Município de Vitória apresentou informações ao writ, aduzindo, preliminarmente, a inadequação da via processual eleita.

No mérito, defendeu que a impetrante, classificada fora do número de vagas imediatas, possuiria apenas expectativa de direito à nomeação e posse.

No ID 49938213, o MPES informou não haver interesse público que justifique a sua intervenção no presente feito.

No ID 56637277, o Instituto AOCP apresentou informações, alegando a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não seria responsável pela contratação de servidores públicos do Certame Público.

No ID 63236222, MPES ratificou não haver interesse público que justifique sua intervenção.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

O deslinde da questão em julgamento consiste em saber se a Autoridade Coatora pode ser compelida a nomear e empossar a Impetrante ao cargo de fisioterapeuta, em razão da sua aprovação no Concurso Público do Edital 02/2019, no caso concreto.

A esse respeito, destaca-se que, no Direito Administrativo afeito aos Concursos Públicos, construiu-se o entendimento jurisprudencial consolidado de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação/posse.

Em relação a esses, caberá à Administração Pública escolher o melhor momento, dentro do prazo de validade do Certame, para incluí-los em seu quadro funcional (STJ, RMS 63398/MG, Julgado em 18/08/2020).

Já no tocante àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas, existe apenas uma expectativa de direito à convocação.

Como resultado disso, sem incorrer em ilegalidade, pode a Administração Pública deixar de acolher essa classe de aprovados em seu quadro funcional.

A opção pela convocação desses candidatos fica a cargo de sua discricionariedade, seja pela falta de condições financeiras ou pela desnecessidade de aumento do contingente de servidores públicos para além das vagas ofertadas (STJ, AgInt no RMS 51590 / MS, Julgado em 20/04/2020).

Diante desses entendimentos remansosos, vê-se que a Administração Pública somente tem a obrigação de nomear/empossas aqueles aprovados dentro do número de vagas.

Aplicando esse esquadro jurídico ao caso concreto, vejo terem sido ofertadas 03 (três) vagas de fisioterapeuta.

Nesse panorama, a impetrante classificou-se na 4ª colocação.

Desta feita, encontra-se claramente fora do número de vagas ofertadas.

Consequentemente, entendo que a Impetrante não ostenta direito subjetivo à sua nomeação/posse no cargo em questão.

Para tentar convolar sua expectativa de direito em direito subjetivo, a impetrante requerente defende que há servidores temporários contratados e que surgiram duas vagas, em razão da exoneração de duas fisioterapeutas efetivas.

Ora, para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários durante o prazo de validade do certame, como alegado pela impetrante, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque seu preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública, conforme posicionamento do Egrégio TJ/ES: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE nulidade de sentença, por CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

APROVAÇÃO.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE NECESSIDADE.

AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

IMPROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Preliminar de nulidade de Sentença por cerceamento do direito de defesa, aventada por candidato em cadastro de reserva, impedido de produzir provas, em razão do julgamento antecipado da lide.

I.I.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração " ( STJ -RMS 47.861/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015), outrossim, que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, em cadastro de reserva, poderia ser acolhido somente se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada pela Administração não proceder à nomeação da impetrante. (STJ – AgInt no REsp 1785487/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019).

I.II. (…). (TJES, Classe: Apelação, 016180010791, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019).” “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REJEITADA.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE APENAS 1 (UMA) VAGA.

APROVAÇÃO EM SEGUNDA COLOCAÇÃO.

CARGO DE PROFESSOR DE CIÊNCIAS E BIOLOGIA, RESPONSÁVEL PELA DISCIPLINA NA CIDADE DE IRUPI.

PROFISSIONAL QUE JÁ ATUA NO REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGA NO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO.

SEGURANÇA DENEGADA.

I – O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital, não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

II – Excetuadas situações de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, o Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

III – Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

IV – Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100190013555, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 25/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019).” Por conseguinte, demonstrado nos autos que a impetrante restou aprovada fora do número de vagas previstas no edital, consistindo tal aprovação em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação/posse, notadamente por não ter comprovado a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Além disso, consoante a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania, ainda que ocorra desistência, renúncia ou exoneração de candidato nomeado, a Administração não tem a obrigação de manter as vagas preenchidas, estando sujeito o preenchimento a juízo de conveniência e oportunidade, in verbis: "ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E STF.

SÚMULA 83/STJ.

REEXAME DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. 1. (…).

Ademais, alega o autor a existência de 21 vagas em decorrência das exonerações.

Neste ponto, não está a Administração obrigada a nomear os candidatos constantes de cadastro reserva.

Se assim não o fosse, estaríamos invadindo a prerrogativa de discricionariedade do Poder Público quanto à alocação das vagas, inclusive quanto à eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos, consubstanciando verdadeiro engessamento dos atos da Administração. (…) 3.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4.

O STJ tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015). 5.

Logo, o pleito do recorrente poderia ser acolhido somente se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada pela Administração não proceder à nomeação da impetrante. 6.

No caso em exame, o Tribunal local concluiu que "para que nasça seu direito subjetivo de ser nomeado, é necessária a comprovação de que surgiram cargos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso e de que a Administração os proveu mediante contratação precária de terceirizados.

Todavia, nenhuma dessas situações restou caracterizada nos autos". 7. (...). (AgInt no REsp 1785487/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)." (Destaquei).

Assim, conclui-se que a impetrante não tem direito de compelir a Administração Pública Municipal à sua nomeação/posse no concurso público em litígio.

Em face disso, não merece prosperar a pretensão autoral.

Via de consequência, em função do resultado deste julgamento, deixo de apreciar as preliminares arguidas pelas autoridades ditas coatoras, com fulcro no artigo 488 do CPC.

Ante o exposto, DENEGO a segurança pleiteada.

Dessa forma, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inc.

I, do CPC.

CONDENO a parte impetrante ao pagamento das custas processuais remanescentes, caso existam.

Sem condenação em honorários sucumbenciais, por tratar-se de Mandado de Segurança (Súmula 512/STF, Súmula 105/STJ e art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

P.R.I.

Transcorrido o prazo recursal sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Por fim, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 14 de julho de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO