TJES - 0000974-25.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000974-25.2022.8.08.0048 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: EDINALDO RODRIGUES DE SOUZA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.

DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS E PERSEGUIÇÃO.

REJEIÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE.

REDUÇÃO PARCIAL DA PENA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 (descumprimento de medida protetiva) e art. 147-A, § 1º, do Código Penal (persecução).

A defesa sustenta, preliminarmente, nulidade da instrução por cerceamento de defesa, e, no mérito, pleiteia a absolvição, a redução das penas ao mínimo legal e o afastamento da condenação por danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) reconhecer a nulidade da audiência de instrução por cerceamento de defesa; (ii) absolver o acusado por ausência de provas ou aplicação do princípio do in dubio pro reo; (iii) revisar a dosimetria da pena, com fixação das reprimendas no mínimo legal e exclusão da indenização por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O indeferimento do pedido de adiamento da audiência de instrução, agendada com ampla antecedência e da qual a defesa teve ciência, não configura cerceamento de defesa, especialmente diante da nomeação de defensor dativo e da ausência de demonstração de efetivo prejuízo, nos termos dos arts. 563 e 565 do CPP. 4.

O conjunto probatório é harmônico e suficiente para sustentar a condenação, destacando-se a palavra da vítima, corroborada por provas documentais (prints de mensagens) e pela persistência do comportamento do acusado em contatar a ex-companheira mesmo após ciente das medidas protetivas. 5.

A materialidade e a autoria dos crimes restaram comprovadas, sendo o crime do art. 24-A da Lei Maria da Penha de mera conduta, bastando a violação das medidas para sua configuração. 6.

A conduta do réu também se amolda ao tipo penal do art. 147-A, § 1º, do Código Penal, tendo em vista o comportamento insistente e reiterado, com prejuízo à liberdade e privacidade da vítima. 7.

A pena imposta pelo crime de descumprimento de medida protetiva foi mantida no mínimo legal (três meses de detenção).

Em relação ao crime de perseguição, foi reconhecida a compensação entre agravante e atenuante na segunda fase da dosimetria, reduzindo-se a pena ao mínimo legal (seis meses de reclusão), posteriormente majorada em metade, nos termos do art. 147-A, § 1º, II, do CP, perfazendo nove meses de reclusão. 8. É cabível a fixação de valor mínimo a título de indenização por danos morais nos crimes de violência doméstica contra a mulher, por configurar dano in re ipsa, conforme entendimento do STJ (Tema 983), sobretudo havendo pedido expresso na denúncia.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1.

O indeferimento do pedido de adiamento da audiência, agendada com antecedência e com ciência da defesa, não configura cerceamento quando ausente prejuízo à parte. 2.

A palavra da vítima em casos de violência doméstica possui especial valor probatório, sobretudo quando coerente e corroborada por outros elementos. 3.

O crime do art. 24-A da Lei Maria da Penha configura-se com o simples descumprimento da ordem judicial, independentemente de resultado naturalístico. 4.

A pena pode ser reduzida ao mínimo legal quando reconhecida a compensação entre atenuante e agravante. 5. É cabível a fixação de indenização por danos morais em casos de violência doméstica, desde que haja pedido expresso, independentemente de instrução probatória.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 563 e 565; CP, arts. 61, II, “f”, 69 e 147-A, § 1º, II; Lei nº 11.340/2006, art. 24-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 615.661/MS, Rel.

Min.

Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 24.11.2020, DJe 30.11.2020; STJ, REsp 1.675.874/MG (Tema 983 dos repetitivos). ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por EDNALDO RODRIGUES SOUZA em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime descrito no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 e art. 147-A, § 1º, do Código Penal.

A Defesa, em primeiro plano, busca o reconhecimento de nulidade pelo cerceamento de defesa, argumentando que o acusado, indevidamente, não foi ouvido durante a instrução processual.

Busca a absolvição do acusado, pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena no patamar mínimo legal e o afastamento da condenação ao pagamento de indenização à vítima a título de danos morais.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id. 13056477), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório. À revisão. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por EDNALDO RODRIGUES SOUZA em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime descrito no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 e art. 147-A, § 1º, do Código Penal.

A Defesa, em primeiro plano, busca o reconhecimento de nulidade pelo cerceamento de defesa, argumentando que o acusado, indevidamente, não foi ouvido durante a instrução processual.

Busca a absolvição do acusado, pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena no patamar mínimo legal e o afastamento da condenação ao pagamento de indenização à vítima a título de danos morais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA Conforme se depreende dos autos, a audiência de instrução e julgamento foi designada desde julho do ano de 2022, momento em que o acusado estava sendo assistido pela Defensoria Pública Estadual, tendo o ato sido agendado para o dia 04/04/2023.

O acusado constituiu advogado particular apenas no dia 24/03/2023, de forma que o causídico recebeu o processo no estado em que se encontrava.

Foi realizado o pedido de adiamento da audiência, pela alegação de que o advogado teria sido intimado de outra audiência em janeiro de 2023.

No entanto, o requerimento foi indeferido, já que a audiência estava agendada desde o ano anterior, e a data foi mantida.

Cumpre frisar que tanto as partes como os procuradores tomaram ciência da decisão que manteve a data da audiência, tendo em vista que o defensor tentou, inclusive, interpor recurso em sentido estrito em face do decisum, que não foi conhecido por decisão monocrática de minha relatoria.

Desse modo, entende-se que a própria Defesa deu causa a eventual nulidade com a sua ausência, de forma que não é possível que a parte a alegue, por força do art. 565 do Código de Processo Penal: Art. 565.

Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Ademais, verifico que, na ocasião da audiência, foi nomeado defensor dativo para o acusado, de forma que não vislumbro a existência de prejuízo para a Defesa, que tampouco foi capaz de demonstrá-lo, o que impede a declaração de nulidade do ato.

Nesse sentido: Art. 563.

Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Dessa forma, não há que se falar em declaração de nulidade por cerceamento de defesa.

DA ABSOLVIÇÃO O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática dos crimes descritos no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 e no art. 147-A, § 1º, do Código Penal, narrando que, entre os dias 04/09/2021 e 02/10/2021, em horários diversos, na cidade de Serra/ES, o acusado descumpriu, por seis vezes, a decisão judicial que deferiu medidas protetivas de urgência em favor de L.

M.

D.

S., no âmbito do processo nº 0012204. 98.2021.8.08.0048, tendo, ao mesmo tempo, perseguido a vítima, perturbando sua esfera de liberdade e privacidade.

Conforme se depreende da denúncia, a vítima e o acusado mantiveram um relacionamento por 11 (onze) anos, tendo uma filha em comum, que reside com a vítima.

Consta que o relacionamento sempre foi marcado por agressões perpetradas pelo acusado em desfavor da vítima, razão pela qual foram concedidas medidas protetivas de urgência em seu desfavor, que consistiam na proibição de contato entre as partes, por qualquer meio, e da aproximação do acusado da pessoa da vítima e de sua residência.

Não obstante, nos dias 04, 14, 18, 25 e 28/09/2021 e no dia 02/10/2021, o acusado, descumprindo as medidas protetivas, enviou mensagens para o celular da vítima, apesar de ter conhecimento de que não poderia manter qualquer tipo de contato com a ex-companheira.

No dia 02/10/2021, o acusado, inclusive, enviou uma mensagem de áudio para a vítima e, como não obteve resposta, enviou uma mensagem escrita, dizendo que “se você não falar, vai ficar difícil”.

Restou apurado que o acusado utilizava o pretexto de falar com a filha do casal para enviar mensagens para a vítima, no entanto, a filha possuía um aparelho celular próprio, o que era de conhecimento do acusado.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nos termos da denúncia.

Com efeito, registro que a materialidade do delito imputado ao acusado se encontra devidamente comprovada através do Boletim Unificado (pp. 09/11 dos autos digitalizados), dos prints de WhatsApp acostados aos autos (pp. 14/17 dos autos digitalizados) e do Relatório Final de Inquérito Policial (pp. 37/39 dos autos digitalizados).

Em relação à autoria delitiva, entendo que também restou comprovada, principalmente através dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo.

Durante a investigação, a vítima relatou que foi casada com o acusado por onze anos, e disse que juntos tem uma filha.

Afirmou que, ao longo do relacionamento, Edinaldo era agressivo e violento, razão pela qual solicitou a medida protetiva de urgência, após o fim do relacionamento.

Afirmou que o autor, mesmo ciente das medidas protetivas, age como se elas não existissem, sendo que continua a fazer contato com a vítima através de telefonemas e mensagens, além de ir pessoalmente à sua casa para buscar a filha, em que pese tenha sido proibida a sua aproximação da ofendida.

Disse, ainda, que comprou um celular para a filha, para que o acusado mantivesse contato direto com a criança, mas que ele insiste em lhe procurar, mandando, até mesmo, mensagens para o seu filho mais velho, fruto de outro relacionamento, questionando o porquê de a vítima não responder: (…) foi casada/convivente cerca de 11 anos, tendo com ele uma filha, hoje com 6 anos de idade, a qual mora com a noticiante; que a MPU foi concedida em virtude de agressão física/ameaças através de terceiros, violência verbal, entre outros, praticados pelo autor ao longo do relacionamento, mesmo quando já estavam separados; o autor não usa drogas ilícitas e ingere bebida alcoólica exageradamente; perguntado à noticiante se o autor já foi preso e se possui arma de fogo, disse não saber informar para ambas as perguntas; que o autor age como se não houvesse medida protetiva e continua a fazer contato com ela através de telefonemas e mensagens, e vai até a residência dela buscar e entregar a filha; que a noticiante não responde às mensagens nem atende às ligações; que o autor manda mensagens para o filho da noticiante (fruto de relacionamento anterior) pelo fato de ela não atender as ligações nem responder as mensagens, alegando que ele quer falar é com ela e não com ele; que a noticiante chegou até a mudar de bairro para não ter contato com o autor, mas não resolveu, porque ele descobriu o endereço; os últimos fatos que deseja relatar ocorreram da seguinte forma: no dia 02 de outubro de 2021, por volta de 11h40, o autor enviou uma mensagem de áudio para o celular da noticiante e, como ela não ouviu nem respondeu o referido áudio, ele mandou outra mensagem escrita dizendo: “se você não falar vai ficar difícil”; que a noticiante também não respondeu; que a noticiante providenciou um celular para a filha, para o autor manter contato direto com ela, mas não adianta, ele insiste em mandar mensagens para ela (a noticiante); que o autor está tentando forjar provas para conseguir a guarda unilateral da filha, e uma das motivações é que a noticiante está em novo relacionamento; que inclusive o autor proibiu criança de chamar o noivo da noticiante de “pai”; a noticiante manifesta expressamente seu desejo em representar criminalmente contra o autor; que foi oferecido à noticiante casa abrigo como forma inicial e efetiva de proteção, e afirma não desejar ser encaminhada a esse serviço; que a noticiante afirma necessitar de acompanhamento psicossocial (…) Em audiência, a vítima confirmou o relato prestado em sede policial e acrescentou que o filho mais velho intermediava a situação para que o acusado pudesse ter contato com a filha do casal.

Disse que o acusado lhe perseguia, o que lhe impulsionou a mudar de residência, mas que, mesmo assim, o acusado descobriu e continuou a lhe importunar.

Afirmou, ainda, que, quando o ex-companheiro descobriu que a vítima havia requerido as medidas protetivas, alegou que ela queria lhe prejudicar e foi até a porta de sua casa: (…) que confirma os fatos narrados na Denúncia (…) que se relacionou com o Apelante por 11 (onze) anos e que possuem uma filha em comum; que tem Medida Protetiva em seu favor desde 2020 e que desde então não manteve contato com o Apelante; (…) que só tinha contato com o Apelante para entregar a filha para que o mesmo exercesse o seu direito como pai para ver a filha, e essa situação era intermediada pelo filho mais velho (17 anos à época); que antes mesmo de fazer o BO de ocorrência o Apelante perseguia a vítima tanto que ela mudou cerca de cinco vezes de endereço para que o Apelante não descobrisse a sua residência, e mesmo assim ele descobria e ia atrás dela; (…) que pediu a MPU e foi deferida e mesmo assim o Apelante ia na porta de sua casa, na tentativa de intimidá-la, ou então ele ligava e lhe enviava mensagens, e usava um outro número de telefone; que não era o que ele habitualmente usava; (…) que quando o Apelante descobriu que a vítima tinha ido à Delegacia e pedido as Medidas Protetivas em seu favor este enviava as mensagens dizendo que ela queria prejudicar ele e que passou a ir na porta de sua residência (…) que essa situação perdurou por meses; que o Apelante sabendo das MPU em vigor, e ainda assim lhe ligava, ia na sua porta, enviava mensagens para ela (…) que tanto a moradia quanto o trabalho do Apelante era longe de sua residência, não havendo motivos para ele ir ao seu bairro ou próximo de sua residência e mesmo assim ele ia atrás dela; (…) que essa situação de perseguição lhe causou temor, transtornos, principalmente psicológicos, pois ela sentia medo do Apelante, pois ele insistia em desrespeitar a decisão judicial (MPU); que após a última audiência que teve com o ex-companheiro ele não mais desrespeitou (…) Sabe-se que, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.” (HC 615.661/MS, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

O apelante, por sua vez, apesar de não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento, quando ouvido na fase inquisitorial, negou que perseguia a ex-companheira, e disse que apenas enviava mensagens para a vítima com o intuito de falar com a filha: (…) QUE, perguntado se confirma o que foi noticiado nos BU (s) juntado (s) aos autos, respondeu que não está descumprindo a medida protetiva, diz que só entra em contato com a filha para poder pegá-la ou dizer que não pode pegá-la; QUE, perguntado confirma as mensagens juntadas aos autos, como sendo ele que as está enviando, diz que envia a mensagens para falar com filha num celular que deu para a criança, mas é o outro filho da vítima quem responde as mensagens; QUE, o declarante nega que esteja perseguindo ou perturbando a vítima; QUE, perguntado diz que não entrou com ação para pegar a guarda unilateral da criança, diz que entrou com ação para poder ver a filha já que a vítima não estava deixando que ele a pegasse; QUE, perguntado diz que não se importa que a vítima tenha namorado ou outro convivente; QUE, perguntado diz que não ameaça e não quer perturbar a vítima; QUE, perguntado diz que a vítima liga para o declarante quando a criança está com ele; QUE, perguntado diz que só bebe socialmente, não usa droga ilícita, não tem arma de fogo e nunca foi preso e nem processado (…) Analisando os autos, entendo que não assiste razão à Defesa com relação ao pleito absolutório.

No processo nº 012204-98.2021.8.08.0048 foi deferida medida protetiva de urgência em desfavor do acusado, determinando: (1) fica proibida a pessoa do requerido de se aproximar da vítima e da residência onde esta reside pela distância mínima de 200 (duzentos) metros; caso residam na mesma casa, o afastamento do lar deve ocorrer obrigatoriamente; (2) proibição de frequentar os locais onde a vítima já se encontrar; (3) fica proibido o requerido de manter qualquer contato, ainda que seja telefônico ou mesmo de forma virtual com a vítima.

E, em seu relato, o acusado deixou claro ter conhecimento acerca da medida protetiva existente em seu desfavor, apesar de dizer que não a descumpriu.

Rememoro que o crime de descumprimento do art. 24-A da Lei 11.340/2006 é classificado como crime de mera conduta, de modo que a simples aproximação da vítima, infringindo a decisão que impôs as medidas protetivas, já é suficiente para a configuração do delito.

Não ignoro que, em seu depoimento, o acusado tenha afirmado que apenas manteve contato com a vítima para conseguir falar com a filha, no entanto, sua versão não encontra respaldo nas demais provas produzidas no curso processual.

Compulsando-se os autos, verifica-se que os relatos da vítima são verossímeis e não apresentam contradições, de modo que não existem motivos para duvidar da palavra da ofendida que, ademais, é corroborada pelas imagens acostadas aos autos, que demonstram que, mesmo tendo o telefone pessoal da filha, o acusado tentava, reiteradamente, manter contato com a vítima.

Também não há que se falar na absolvição do acusado pela prática do crime de perseguição.

Como cediço, o tipo penal do art. 147-A configura-se com o ato de seguir ou acompanhar alguém, de modo constante, insistente ou reiterado, com ameaças à sua integridade física ou psicológica, causando-lhe intimidações e constrangimentos que resultem em perturbação ou restrição de sua liberdade ou privacidade.

No caso dos autos, por diversas vezes, o acusado enviou mensagens para a vítima, tendo, até mesmo, ido à sua residência e entrado em contato com o filho da ofendida, dizendo que ligava para a ex-companheira, mas não adiantava, pois ela não respondia.

Nesse sentido, mantenho a condenação do acusado pela prática do crime descrito no art. 24-A da Lei 11.340/2006 e do crime descrito no art. 147-A do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA Com relação à dosimetria da pena, verifico que a Defesa pede a fixação das reprimendas no patamar mínimo legal.

Com relação ao crime de descumprimento de medida protetiva, verifico que a pena fora fixada em 03 (três) meses de detenção, patamar mínimo legal, de modo que inexistem reparos a fazer.

No tocante ao crime de perseguição, verifico que, na primeira fase, o Juízo sentenciante fixou a pena no mínimo legal, qual seja, seis meses de reclusão.

Na segunda fase, fora reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, pelo que o Juízo sentenciante aumentou a pena em 15 (quinze) dias de reclusão.

No entanto, verifico que deve ser realizada a compensação entre as circunstâncias agravante e atenuante, de modo que reduzo à pena ao mínimo legal.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição da pena, no entanto, incide a causa de aumento de pena do § 1º, inciso II, do art. 147-A, do Código Penal, tendo em vista que o crime foi cometido contra mulher por razões da condição de sexo feminino, de forma que aumento a pena em metade, tornando-a definitiva em 09 (nove) meses de reclusão.

Tendo em vista o concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), a pena definitiva resta fixada em 9 (nove) meses de reclusão e 3 (três) meses de detenção.

Mantenho o regime aberto para o início do cumprimento da pena em relação a ambos os crimes, com arrimo no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Mantenho, também, as demais determinações da sentença, em relação à impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e no tocante à suspensão condicional da pena (art. 77, do Código Penal).

Por fim, quanto ao pedido de exclusão da condenação ao pagamento de danos morais, melhor sorte não assiste à Defesa.

Isso porque, o col.

Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 983), firmou entendimento no sentido de que nos “casos de violência doméstica contra a mulher praticada no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória”.

Em outras palavras, a Corte da Cidadania entendeu que a prática de violência doméstica contra mulher configura dano moral in re ipsa, de modo que não se faz necessária a prova de que a moral da vítima fosse abalada.

Além do mais, destaco que há pedido expresso na peça proemial (Id. 11789886) requerendo a fixação de valor mínimo de reparação devido a vítima, de modo que a Defesa poderia ter se manifestado acerca de tal pedido.

Sendo assim, não há que se falar em afastamento da indenização fixada.

Diante de todo exposto, CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para 03 (três) meses de detenção, pela prática do crime descrito no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 e 09 (nove) meses de reclusão em razão da prática do crime descrito no art. 147-A do Código Penal. É como voto.