TJES - 0008358-48.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 7ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980623 PROCESSO Nº 0008358-48.2021.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: SIDNEI SANTANA CARNEIRO REQUERIDO: BANCO DO BRASIL S/A Advogado do(a) REQUERENTE: HUMBERTO LODI CHAVES - RS63524 Advogados do(a) REQUERIDO: CAROLINE BARRETO DE OLIVEIRA - RJ190173, NATÁLIA RODRIGUES MARTINS - ES25878 SENTENÇA Cuidam estes autos de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Sidnei Santana Carneiro, em face do Banco do Brasil S/A, todos devidamente qualificados nos autos.

O autor alega, em síntese, que foi aprovado em 185º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de Escriturário na Microrregião 2 (Grande Vitória/ES), em cadastro de reserva.

Sustenta que, durante o prazo de validade do certame, o banco réu realizou a contratação de pessoal por meio de empresa terceirizada para o exercício de funções idênticas às do cargo para o qual foi aprovado, configurando preterição arbitrária e imotivada.

Adicionalmente, alega que a Ré, dentro do prazo de validade do concurso em questão, licitou empresa para promover outro concurso público para o mesmo cargo, o que, em seu entendimento, também configura preterição.

Afirma que tal conduta transforma sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Requer, ao final, a sua convocação para os procedimentos admissionais e consequente posse no cargo.

O Banco do Brasil, em sua defesa, argumenta a inexistência do direito à nomeação por se tratar de aprovação em cadastro de reserva.

Sustenta que as contratações de temporários visavam atender a atividades-meio, distintas das atribuições do cargo de escriturário, e que o prazo de validade do concurso já havia expirado quando do ajuizamento da ação.

Após o regular trâmite processual, que incluiu decisão de primeira instância, recurso e acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, os autos retornaram a este juízo para julgamento do mérito.

Era o que havia de relevante a ser consignado em sede de relatório.

Decido.

A controvérsia central da lide reside em verificar se a contratação de trabalhadores temporários e a abertura de novo concurso público pelo Banco do Brasil, durante a vigência do concurso público para o qual o autor foi aprovado, configuraram preterição e, por conseguinte, geraram o direito subjetivo à nomeação.

Inicialmente, cumpre registrar que a aprovação em cadastro de reserva em concurso público não gera, por si só, o direito subjetivo à nomeação.

Ou seja, a aprovação em concurso público em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido ou em cadastro de reserva não gera para o candidato direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação.

Ainda que existam vagas, a nomeação e a posse inserem-se na conveniência e oportunidade da Administração Pública, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311/PI), fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

No caso em análise, o autor foi aprovado em 185º lugar para o cargo de Escriturário em cadastro de reserva, sendo que apenas 78 candidatos foram nomeados.

Portanto, sua situação se enquadra na regra de que a aprovação fora do número de vagas imediatas gera apenas expectativa de direito à nomeação.

Importa ressaltar que a eventual nomeação do autor por meio desta demanda implicaria em prejuízo e preterição de todos os 107 (cento e sete) candidatos aprovados à sua frente na lista de classificação, os quais, em tese, teriam prioridade na nomeação caso surgissem novas vagas.

Quanto a contratação de terceirizados a embasar a alegação de preterição do autor, ainda que se argumente que as funções desempenhadas pelos terceirizados seriam idênticas às do cargo de Escriturário, o simples fato da contratação de empresa terceirizada para a execução de determinadas tarefas não implica, automaticamente, o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

A administração pública detém a prerrogativa de organizar seus quadros e escolher a melhor forma de prestação de seus serviços, seja por meio de servidores públicos efetivos ou pela contratação de empresas terceirizadas, desde que em conformidade com a legislação.

Para que a contratação de terceirizados configurasse preterição, seria necessário demonstrar que essas contratações visavam suprir vagas existentes e definitivas no quadro de pessoal do Banco do Brasil, as quais deveriam ser preenchidas por servidores concursados, e não meras necessidades temporárias ou específicas que podem ser atendidas via terceirização.

A alegação de "identidade de funções" por si só não é suficiente para caracterizar a preterição, especialmente à luz dos recentes entendimentos do STF sobre a amplitude da terceirização.

No que tange à abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, dentro do prazo de validade do certame anterior, o STF, no já mencionado Tema 784 da Repercussão Geral, exige que a preterição seja de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Noutra oportunidade, a Excelsa Corte assim entendeu: “A mera solicitação de autorização para abertura de novo certame durante a validade do anterior não tem o condão de ensejar o direito à nomeação, eis que não configurada qualquer preterição da impetrante.” (RMS 34725 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Segunda turma, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242, DIVULG 05-11-2019, PUBLIC 06-11-2019.) Ou seja, a simples abertura de um novo concurso, sem a comprovação de que havia vagas definitivas e que a intenção era, de fato, preterir os candidatos do concurso anterior, não é suficiente para gerar o direito subjetivo à nomeação.

A administração pode ter razões legítimas para abrir um novo certame, como a necessidade de formação de novo cadastro de reserva para futuras demandas ou a adequação a novas políticas de pessoal, sem que isso configure, por si só, preterição dos candidatos do concurso anterior que estavam em cadastro de reserva.

Ademais, a defesa do Banco do Brasil sustentou que as contratações de temporários visavam atender a atividades-meio, e que o prazo de validade do concurso já havia expirado quando do ajuizamento da ação.

Embora o prazo de validade não seja um óbice absoluto em casos de preterição comprovada, a ausência de prova cabal e irrefutável da existência de vagas definitivas e da real necessidade de preenchimento por meio de concurso, em detrimento das contratações terceirizadas e da abertura de novo concurso, inviabiliza o reconhecimento do direito pleiteado.

Portanto, não se vislumbra nos autos elementos probatórios robustos que demonstrem a alegada preterição arbitrária e imotivada por parte do Banco do Brasil.

A mera contratação de terceiros para o desempenho de atividades que possam, em alguma medida, se assemelhar às de escriturário, e a abertura de novo concurso, sem a comprovação de que tais ações visavam preencher vagas efetivas e que a terceirização ou o novo certame foram utilizados como forma de burla ao concurso público, não são suficientes para converter a expectativa de direito do autor em direito subjetivo à nomeação, especialmente considerando sua posição no cadastro de reserva e o potencial prejuízo aos demais 107 (cento e sete) candidatos com melhor classificação.

Por derradeiro, ressalto que inexiste direito líquido e certo à nomeação de candidato ante a não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, uma vez que, conforme já mencionado, a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas insere-se nos poderes discricionários da Administração Pública (Função Executiva) e não há direito subjetivo à nomeação. É como entendo.

Ante o exposto e, na forma da fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade em caso de concessão da gratuidade de justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

MARCOS ASSEF DO VALE DEPES Juiz de Direito