TJES - 5000163-37.2022.8.08.0029

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000163-37.2022.8.08.0029 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ADILSON DE DEUS MOREIRA RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

COBRANÇA DE CONSUMO APURADO UNILATERALMENTE.

AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA À RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010.

DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL INDEVIDA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Adilson de Deus Moreira em ação de inexistência de débito cumulada com indenização por dano moral, para declarar a inexistência de débito de R$ 8.527,45 e condenar a concessionária ao pagamento de R$ 3.000,00 a título de danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cobrança de débito oriundo de procedimento de apuração de consumo irregular realizado unilateralmente pela concessionária; (ii) estabelecer se a cobrança indevida, sem suspensão do fornecimento ou inscrição em órgãos de restrição, justifica a indenização por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A relação jurídica entre consumidor e concessionária de energia elétrica submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, podendo ser aplicada conjuntamente com as normas expedidas pela ANEEL. 4.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 exige, para a caracterização de irregularidade, observância de procedimento técnico que inclui a presença ou convocação do consumidor para acompanhar a avaliação técnica dos medidores, o que não ocorreu no caso concreto. 5.

A ausência de notificação prévia e a realização da inspeção técnica sem a presença do consumidor ou representante tornam o Termo de Ocorrência e Inspeção inválido para fins de refaturamento e cobrança do suposto débito. 6.

A cobrança fundada em procedimento unilateral viola o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual o débito apurado é considerado inexigível. 7.

A presunção de boa-fé do consumidor, prevista no art. 5º, II, da Lei nº 13.460/2017, milita em favor do autor da ação. 8.

A jurisprudência do TJES e do STJ é firme no sentido de que a apuração unilateral da fraude é insuficiente para legitimar a cobrança. 9.

A cobrança indevida, sem suspensão do fornecimento ou inscrição em cadastros de inadimplentes, não configura, por si só, violação a direito da personalidade a justificar a condenação por danos morais.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1.

A concessionária de energia elétrica não pode realizar cobrança por suposto consumo irregular com base em apuração unilateral que desrespeite o procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010. 2. É inexigível o débito apurado sem a devida notificação ao consumidor e sem a possibilidade de este acompanhar ou impugnar tecnicamente a avaliação realizada. 3.

A cobrança indevida de consumo, desacompanhada de corte no fornecimento ou inscrição nos cadastros de inadimplentes, não configura, por si só, dano moral indenizável. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000163-37.2022.8.08.0029 APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA APELADO: ADILSON DE DEUS MOREIRA RELATORA: DESA.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Adiro o relatório.

Conforme relatado, cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.

A. contra a sentença (id. num. 13559580) proferida pelo MM.

Juiz de Direito da Vara Única de Jerônimo Monteiro/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais formulados na ação de inexistência de débito, cumulada com indenização por dano moral ajuizada por ADILSON DE DEUS MOREIRA, para declarar a inexistência do débito e condenar a parte ré ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

Em suas razões (id. num. 13559581), a apelante aduz que os procedimentos realizados estão de acordo com a Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de modo que sua validade é indubitável, uma vez que o ato é vinculado a lei, não havendo qualquer unilateralidade.

Afirma que a Lei de Concessões deve prevalecer sobre o Código de Defesa do Consumidor, por ser norma mais recente e especializada, não devendo ser aplicadas simultaneamente.

Neste aspecto, defende que sua atitude está amparada na respectiva lei, de modo que inexiste ilegalidade nas medidas adotadas.

Argumenta que o apelado foi devidamente comunicado acerca do procedimento, em observância à regulamentação vigente.

Sustenta, ainda, que os danos morais arbitrados pelo juízo a quo não são devidos, posto que não agiu de forma ilícita, mas de ato amparado na estrita legalidade.

Assim, requer a reforma da sentença para que a demanda seja julgada improcedente, ante a regularidade do ato amparado pela Resolução 414/2010 da ANEEL.

Muito bem.

Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração no medidor de energia elétrica pela apelante.

A relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3º.

Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica.

A questão, inclusive, é pacífica no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber: [...] 4.

Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo.

Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis.

Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5.

A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor.

Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6.

Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022).

Ultrapassada essa questão, não se verifica dos autos que o apelado, ora requerente na origem, foi notificado administrativamente sobre a apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Apesar disso, segundo os cálculos da apelante o consumidor estaria em débito apurado unilateralmente do valor de R$ 8.527,45 (oito mil quinhentos e vinte e sete reais e quarenta e cinco centavos) referente à instalação n° 221806, de sua titularidade.

A concessionária de energia elétrica consignou no termo de inspeção n° 9633787 que o mancal estaria fora de posição, ocasionando o menor registro de kWh consumido (id. num. 13559574).

Ocorre que o Termo de Inspeção foi elaborado sem a participação do apelado, como se vê no campo assinatura, em que consta o responsável como “ausente” (id. num. 13559573).

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão.

Considerando se tratar de fato apurado em setembro de 2021, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução no 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha: Art. 129.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico e sem observar o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem: [...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º" § 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sabe-se que referida resolução foi revogada e substituída pela Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, contudo, a questão deve ser apreciada à luz da normativa existente à época e, ainda que assim não o fosse, a novel previsão legal a respeito dessa questão permanece basicamente igual, in verbis: Art. 590.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos: I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL; II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor; III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II; IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e V - implementar, quando julgar necessário: a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Assim, ao contrário do afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados demonstram que a empresa não observou o procedimento acima previsto, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática incorreção na medição.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o apelado só foi chamado pelo técnico a tomar conhecimento da retirada do relógio, tão somente após a remoção.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, considera-se não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado.

Nesse contexto, convém ressaltar que a presunção de boa-fé milita em favor do apelado, usuário do serviço público, a teor do artigo 5º, inciso II, da Lei nº 13.460/2017, devendo ser mantida a r.

Sentença nesse tocante.

Sobre a hipótese, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AMPLA DEFESA - CONTRADITÓRIO - APURAÇÃO UNILATERAL - VEDAÇÃO.

A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral (TJES; AC 5000279-82.2022.8.08.0016; Des.

Rel.

ANNIBAL DE REZENDE LIMA; PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 27/02/2024).

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL.

RES. 414⁄2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - RECURSO IMPROVIDO. 1.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica e, com o escopo de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê a solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 2.

Caso concreto em que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem a presença do consumidor, tendo sido sua ausência expressamente registrada na documentação. 3. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 4.

Recurso improvido (TJES; AC 5000379-71.2023.8.08.0058; Des.

Rel.

CARLOS SIMÕES FONSECA; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 27/06/2024).

Assim, correta a r.

Sentença ao reconhecer a inexistência do débito.

Por sua vez, no que tange ao arbitramento de danos morais, este Eg.

Tribunal de Justiça possui entendimento de que a mera cobrança indevida de valores não materializa situação ensejadora de danos morais, principalmente quando não verificada a suspensão do fornecimento de energia elétrica e a inscrição do consumidor nos órgãos de restrição cadastral.

Vejamos: […] 5) De acordo com a jurisprudência, bem como por entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, sabe-se que a mera cobrança indevida não enseja danos morais, visto que a prática de cobrança indevida não se enquadra no conceito de ato ilícito. 6) Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, Classe: Apelação Cível, 038180044331, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2021, Data da Publicação no Diário: 18/08/2021). [...] 3.

A mera cobrança não gera, por si só, danos morais, notadamente se ausente a interrupção do fornecimento de energia e a inscrição do consumidor nos órgãos de restrição cadastral. 4.

Recurso parcialmente provido (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190019247, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Ao contrário do consignado em sentença, não houve, de fato, suspensão do fornecimento de energia elétrica ao apelado.

Em decisão interlocutória (id. num. 13559557), foi deferida liminar para impedir a apelante de promover tal suspensão no fornecimento de energia, não havendo notícias nos autos de efetivo corte de energia do apelado.

Assim, considerando que não incorreu qualquer das hipóteses no caso em apreço, não é devida a indenização por danos morais.

Por fim, considerando que não houve determinação de restituição de valor e a improcedência do pedido de danos morais, inexiste interesse a respeito da aplicação da Lei n. 14.905/2024.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a r.

Sentença, julgar improcedente o pedido de danos morais.

Diante da reforma da r.

Sentença e a sucumbência recíproca, condeno as partes, pro rata, ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (valor do débito declarado inexigível), nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Em relação ao autor, isento-o das custas e mantenho suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista o deferimento da assistência judiciária gratuita (id. num. 1359557), na forma do art. 98, §3º, do CPC. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PARCIAL PROVIMENTO.