TJES - 0001031-74.2017.8.08.0062

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Piúma - 1ª Vara PRAÇA OENES TAYLOR, Fórum Desembargador Dermeval Lyrio, CENTRO, PIÚMA - ES - CEP: 29285-000 Telefone:(28) 35201655 NÚMERO DO PROCESSO: 0001031-74.2017.8.08.0062 AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: JOSE RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRE LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, YUKIO SHIMAKURA, ANTONIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHA LTDA ME, ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO, SAMUEL ZUQUI, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME SENTENÇA Vistos em inspeção.

I.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, YOKIO SHIMAKURA, ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA-ME, ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO e SAMUEL ZUQUI, todos qualificados nos autos.

O Parquet alega em síntese, irregularidades no Pregão Presencial – Registro de Preços nº 013/2011, contrato nº 082/2012, referente a contratação de Mão de Obra para calçamento de diversas ruas do Município; bem como o Pregão Presencial – Registro de Preços nº 01/2012, referente a aquisição de pó de pedra e solo brita.

Revela que a execução das obras foram acometidas por desperdício de pavi´s e meios fios, inexistência de compactação da base, fraude na densidade dos pavi´s, ilegalidade de cobrança feita aos cidadãos, cobrança efetuada em valores não condizentes com a planilha e superfaturamento na aquisição de pó de pedra e pó de brita.

Em sede de tutela de urgência, o Parquet requer a indisponibilidade de bens dos requeridos em valores necessários a garantia da integral reparação do prejuízo sofrido pelo Município de Piúma, no valor de R$1.015.294,00 (um milhão, quinze mil, duzentos e noventa e quatro reais), em relação à execução irregular da obra de calçamento das vias públicas (valor total do contrato), em desfavor dos requeridos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, YOKIO SHIMAKURA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA – ME, ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO; bem como o valor de R$220.300,00 (duzentos e vinte mil e trezentos reais), correspondente a aquisição superfaturada de pó de pedra e solo de brita, em desfavor dos requeridos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO.

Ao requerido JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA foi imputada a prática de atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, caput e incisos V, X, e XI, e art. 11, caput, inciso II, todos da Lei nº 8.429/92, requerendo a sua condenação nas penas previstas no art. 12, incisos II e III da mesma lei.

Aos requeridos ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, YOKIO SHIMAKURA e ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA foi imputada a prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, caput e incisos X e XI, e art. 11, caput e inciso II, todos da Lei nº 8.429/92, requerendo a sua condenação nas penas previstas no art. 12, incisos II e III da mesma lei.

Aos requeridos CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA-ME e ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO foi imputada a prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, caput e inciso X, e art. 11, caput, todos da Lei nº 8.429/92, requerendo a sua condenação nas penas previstas no art. 12, incisos II e III da mesma lei. Às requeridas AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO foi imputada a prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10, caput e inciso V, e art. 11, caput, todos da Lei nº 8.429/92, requerendo a sua condenação nas penas previstas no art. 12, incisos II e III da mesma lei.

Ao requerido SAMUEL ZUQUI foi imputada a prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, caput, incisos I e IV, da Lei nº 8.429/92, requerendo a sua condenação nas penas previstas no art. 12, inciso III da mesma lei.

Despacho de fl. 247 postergou a análise do pedido de tutela de urgência para após o contraditório.

O requerido JONACI XAVIER GARCINDO apresentou manifestação escrita às fls. 282/289 pugnando, em síntese, pela rejeição da ação.

O requerido YUKIO SHIMAKURA apresentou manifestação escrita às fls. 293/299 requerendo a improcedência da ação.

As requeridas AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME apresentaram manifestação escrita às fls. 302/335 acompanhada dos documentos de fls. 336/428.

Preliminarmente, alegam que não estão juntados aos autos documentos essenciais, o que impossibilita que as requeridas apresentem seus argumentos, o que fere o contraditório e a ampla defesa.

No mérito, manifestam-se pelo indeferimento da inicial ante a ausência de elementos que caracterizam atos de improbidade administrativa.

O requerido SAMUEL ZUQUI apresentou sua manifestação escrita às fls. 429/438.

Arguiu, de forma preliminar, a falta de interesse de agir e litispendência.

No mérito, alegou inexistência de atos de improbidade administrativa e, por tal motivo, pugnou pela rejeição da inicial.

Ouvido às fls. 461/463, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela rejeição das teses da defesa e pelo prosseguimento do feito.

Em nova manifestação às fls. 467/467v, o MINISTÉRIO PÚBLICO manifesta-se pela não ocorrência da litispendência alegada pelo requerido SAMUEL ZUQUI, e ratifica a manifestação anterior. À fl. 468 foi proferido despacho determinando que o requerido YUKIO SHIMAKURA regularizasse a representação processual, tendo ele o feito à fl. 473.

Decisão de fls. 475/476 rejeitou as preliminares, recebeu a petição inicial e determinou a citação dos requeridos.

Todos os requeridos foram devidamente citados e somente os requeridos YOKIO SHIMAKURA, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO e SAMUEL ZUQUI apresentaram contestação, conforme certidão cartorária de fl. 568.

As requeridas AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO apresentaram contestação às fls. 501/539.

Preliminarmente, alegam a ilegitimidade passiva ao argumento que não houve qualquer imputação de conduta praticada pelas requeridas.

No mérito, pugnam, em síntese, pela improcedência da ação ao argumento de que existem erros e equívocos na inicial ao reproduzir o relatório da Prefeitura, e que restou devidamente comprovada a ausência de lesão ao erário e inexistência de conduta dolosa visando ofender os princípios da administração.

O requerido YUKIO SHIMAKURA apresentou contestação às fls. 541/549.

Arguiu, de forma preliminar, a ilegitimidade passiva, haja vista ter cumprido regularmente sua função de fiscal do contrato administrativo.

No mérito, manifesta-se pela ausência de ato improbo e ausência de irregularidades identificadas pelo fiscal do contrato em 23/01/2014.

Assim, pugna pela total improcedência da ação.

O requerido SAMUEL ZUQUI apresentou contestação às fls. 559/567.

Arguiu, preliminarmente, a falta de interesse de agir e litispendência.

No mérito, ante a inexistência de atos de improbidade administrativa, requer a improcedência da ação.

Ouvido às fls. 570/571v, o MINISTÉRIO PÚBLICO manifesta-se pela rejeição das teses da defesa, com o consequente prosseguimento do feito.

Requer a prova oral consistente em depoimento pessoal dos requeridos e oitiva de testemunhas.

O requerido JONACI XAVIER GARCINDO apresentou contestação intempestivamente às fls. 573/578, alegando, em apertada síntese, ausência de atos de improbidade administrativa.

Decisão saneadora proferida às fls. 584/585.

Declarou a revelia de JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA ME, ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO e JONACI XAVIER, somente em seus efeitos processuais; rejeitou as preliminares; deferiu o pedido de prova oral; designou audiência de instrução e julgamento.

JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA manifesta-se às fls. 622/624 e alega a ocorrência de prescrição intercorrente.

Despacho de fl. 631 cancelou a audiência de designada e determinou a remessa dos autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO manifestou-se às fls. 634/637 e requereu a rejeição da arguição de prescrição intercorrente.

YUKIO SHIMAKURA arguiu a prescrição intercorrente às fls. 639/641.

Decisão de fls. 646/648 afastou a alegação de prescrição intercorrente; designou audiência de instrução e julgamento e determinou a expedição de ofício ao Município.

AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME manifestaram-se às fls. 690/699.

Trouxeram documentos novos e requereram o julgamento antecipado da lide.

Audiência de instrução e julgamento realizada às fls. 739/740.

Foi suscitada em audiência alteração legislativa na Lei de Improbidade e julgamento pelo TCEES.

Determinou-se remessa dos autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO.

MINISTÉRIO PÚBLICO manifestou-se às fls. 742/743.

Decisão de fls. 750/751 consignou que os atos de improbidade administrativa devem ser dolosos; mencionou que o parecer do TCEES é meramente opinativo e não indicou se houve ou não superfaturamento e que houve descrição satisfatória das condutas.

Mencionou que as condutas previstas no art. 11, inciso I e II, da Lei 8.429/92 foram revogadas.

Designou audiência de instrução e julgamento.

SAMUEL ZUQUI manifestou-se às fls. 797/799.

Afirma que houve equivoco em sua imputação e que não se justifica sua permanência no polo passivo.

Audiência de instrução realizada à fl. 814.

O MINISTÉRIO PÚBLICO arguiu que a manifestação de fls. 797/799 se confundem com o mérito da ação.

Ouviram-se as testemunhas presentes e homologou-se a desistência da oitava pessoal dos requeridos e das testemunhas Juares Nery Taylor Neto e Anderson Luiz Hungaro.

Designou-se audiência de continuação.

JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA manifesta-se às fls. 822/823.

Trouxe documentos novos.

Audiência em continuação realizada à fl. 866.

Homologou-se a desistência da oitiva da testemunha José Maurício Pereira da Silva.

Ouviu-se Jorge Miguel Feres Miranda e Fagner Denis Pereira Fernandes.

Encerrou-se a instrução processual e as partes foram intimadas para alegações finais.

AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME apresentaram alegações finais às fls. 874/887.

O MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou alegações ao id 63531033.

Requereu a condenação dos requeridos: i) JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA pela prática das condutas descritas no art. 10, incisos V, X, XI da Lei de Improbidade; ii) YOKIO SHIMAKURA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO e ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA pela prática das condutas ímprobas no art. 10, inciso X e XI da Lei de Improbidade; iii) CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA ME e ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO pela prática das condutas ímprobas descritas nos art. 10, inciso X da Lei de Improbidade; iv) AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA DOS SANTOS NASCIMENTO pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 10, inciso V da Lei de Improbidade; v) SAMUEL ZUQUI pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 11, inciso IV, da Lei de Improbidade.

ANDRE LAYBER MIRANDA, ANTONIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA ME e ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO apresentaram alegações finais ao id 65966480.

JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA apresentou alegações finais ao id 65981442.

YUKIO SHIMAKURA apresentou alegações finais ao id 67522546.

SAMUEL ZUQUI apresentou alegações finais ao id 67703674. É o relatório.

Fundamento e decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO 1.

DAS INOVAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021 A Lei nº 8.429/1992 representa um marco no combate à corrupção e ao abuso de poder no âmbito da administração pública.

Seu escopo primordial é punir agentes públicos desonestos e terceiros que, de alguma forma, contribuam ou se beneficiem de atos ímprobos, visando proteger a probidade e a moralidade administrativa.

A natureza sancionadora da Lei de Improbidade é evidente, não apenas pela tipificação das condutas ímprobas, mas também pelas severas sanções previstas, que vão desde a suspensão dos direitos políticos até a perda da função pública e o ressarcimento ao erário.

As penalidades impostas, muitas vezes extrapolando a esfera meramente patrimonial, aproximam a Lei de Improbidade do Direito Penal, evidenciando seu caráter punitivo e a importância de garantir direitos e garantias individuais aos acusados.

Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudência majoritárias convergem para o reconhecimento da ação de improbidade como instrumento do direito administrativo sancionador, com natureza predominantemente punitiva.

Essa compreensão é fundamental para a correta aplicação da LIA e para a garantia de um processo justo e equitativo aos agentes públicos processados.

Com o advento da Lei nº 14.230/2021, o caráter sancionador da Lei foi ainda mais reforçado, conferindo maior rigor e efetividade, buscando reprimir e punir condutas ímprobas que visam o enriquecimento ilícito, causem prejuízo ao erário ou atentem contra os princípios da administração pública.

Outro ponto relevante é a previsão expressa da aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade (art. 1º, § 4º), o que reforça a necessidade de observância de garantias fundamentais como o contraditório, a ampla defesa, a presunção de inocência e a proporcionalidade das sanções, e retroatividade ou ultratividade da lei mais benéfica.

Além disso, trouxe importantes inovações quanto aos elementos subjetivos dos atos de improbidade, exigindo a demonstração de dolo específico para a configuração de atos de improbidade administrativa, em todas as suas modalidades.

No caso em análise, o MINISTÉRIO PÚBLICO imputou aos requeridos, na petição inicial, a prática dos atos de improbidade administrativa descritos art. 10, caput e incisos V, X e XI; e art. 11, caput e incisos I, II e IV; da Lei 8.429/92, que sofreram alterações pela Lei nº 14.230/21, cuja nova redação transcrevo a seguir: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (grifei) Quanto ao ponto, vale anotar que as inovações promovidas pela Lei nº 14.230/21, por configurarem “novatio legis in mellius” retroagem e atingem os fatos anteriores à sua vigência, desde que não acobertadas pela coisa julgada.

Além disso, foi acrescentado à lei de improbidade o § 10-C ao art. 17, o qual dispõe expressamente: Art. 17, § 10-C.

Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. (grifei) Esta nova disposição legal estabelece uma limitação clara à possibilidade de modificação da capitulação legal após o saneamento do processo, sendo inclusive vedada a mudança do fato principal indicado na petição inicial.

Tal limitação visa garantir a estabilidade da demanda, o devido processo legal e o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa pelos réus.

Inclusive, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1199), fixou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (grifei) O referido precedente possui caráter vinculante, haja vista que os Juízes e Tribunais observarão, dentre outros enunciados, os acórdãos proferidos pelo STF em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, por força do que dispõe o art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Posto isso, considerando a revogação dos incisos I e II do art. 11 e a sua tipificação fechada, o feito prosseguirá com a análise de ato de improbidade administrativa delimitados em alegações finais pelo MINISTÉRIO PÚBLICO: i) JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA pela prática das condutas descritas no art. 10, incisos V, X, XI da Lei de Improbidade; ii) YOKIO SHIMAKURA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO e ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA pela prática das condutas ímprobas no art. 10, inciso X e XI da Lei de Improbidade; iii) CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA ME e ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO pela prática das condutas ímprobas descritas nos art. 10, inciso X da Lei de Improbidade; iv) AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA DOS SANTOS NASCIMENTO pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 10, inciso V da Lei de Improbidade; v) SAMUEL ZUQUI pela prática das condutas ímprobas descritas no art. 11, inciso IV, da Lei de Improbidade. 2.

DA ANÁLISE DAS ALEGADAS IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO E EXECUÇÃO DO CALÇAMENTO DE VIAS PÚBLICAS No caso em análise neste capítulo, na petição inicial, o MINISTÉRIO PÚBLICO argumentou, em sua petição inicial e posteriormente em sede de alegações finais, a ocorrência de uma série de irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 013/2011 e na subsequente execução do Contrato nº 082/2012, que teve por objeto a contratação de mão de obra para o calçamento de diversas ruas no Município de Piúma.

Segundo o órgão ministerial, a execução contratual teria sido permeada por vícios graves, que resultaram em prejuízo ao erário e justificariam a responsabilização dos requeridos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA (então Prefeito Municipal), ANDRÉ LAYBER MIRANDA e JONACI XAVIER GARCINDO (ex-Secretários Municipais de Serviços), YOKIO SHIMAKURA (engenheiro civil designado como fiscal do contrato), bem como da empresa CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA-ME e de seu representante legal, ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO.

O Parquet argumentou que houve utilização de material de qualidade inferior, pois em relatório de inspeção municipal e laudo técnico teria sido constatado que os blocos de concreto (pavi's) empregados no calçamento possuiriam resistência à compressão (MPa) inferior àquela minimamente exigida pelas especificações contratuais, comprometendo a durabilidade e a qualidade da obra.

Sustentou que a execução da pavimentação padeceu de falhas técnicas significativas, notadamente a ausência de compactação adequada da base e sub-base, o que teria ocasionado afundamentos prematuros em diversas vias.

Alegou que houve desperdício de materiais públicos durante o período de obras, inclusive parte deles sendo deixados na via pública e, posteriormente, furtados por transeuntes.

Apontou suposta irregularidade na forma de custeio do calçamento, pois teria ocorrido cobrança indevida aos munícipes como condição para a realização do calçamento em suas respectivas ruas.

Por fim, indicou a possibilidade de que os pagamentos efetuados à empresa contratada não guardavam correspondência com os serviços efetivamente prestados ou com as especificações contratuais, incluindo a suspeita de quitação por etapas não concluídas ou executadas de forma deficiente.

Passa-se, então, à análise pormenorizada de cada uma dessas alegações, confrontando-as com o acervo probatório produzido nos autos e com os argumentos expendidos pelas defesas, à luz dos requisitos legais para a configuração da improbidade administrativa, notadamente a comprovação do dolo específico e do efetivo dano ao patrimônio público.

Com efeito, a despeito das imputações formuladas pelo órgão ministerial, a análise detida do conjunto probatório amealhado aos autos, sopesada com os depoimentos colhidos em audiência de instrução e os argumentos apresentados pelas defesas, conduz à conclusão de que não restaram suficientemente demonstrados os elementos indispensáveis à caracterização dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92.

A ausência de comprovação inequívoca do dolo específico dos agentes envolvidos e, em diversos pontos, a fragilidade das provas quanto à própria materialidade das irregularidades nos moldes alegados ou quanto à causação de um prejuízo efetivo e quantificado ao erário, impõem um juízo de improcedência para esta frente de acusações.

O principal fonte de informações, apontada na exordial, no que tange às supostas irregularidades no contrato de calçamento, reside no Relatório da Comissão de Inspeção Processual do Município de Piúma (fls. 56/84), peça que, embora possa servir como ponto de partida para investigações, deve ser analisada com cautela no contexto de uma ação de improbidade, a qual exige um standard probatório robusto para a imposição das severas sanções legais.

Ainda, em audiência de instrução e julgamento de fl. 814 foi ouvida a testemunha Nelson Morgheti que, em essência, assim se manifestou: Às perguntas do Ministério Público respondeu: Foi nomeado para participar comissão de inspeção processual no Município de Piúma em 2013; na época era comissionado, Secretário de Desenvolvimento; foram vários processos, não sabe ao certo quantos servidores eram; o processo de auditoria foi requerido por Samuel Zuqui para auditar várias obras ocorridas na gestão anterior; ao contrário de outros membros, que participavam de uma ou de outra, o depoente participou de todas as investigações; em relação ao contrato de pavimentação da rua e limpeza geral da obra, se recorda que foram apontadas uma série de irregularidades pela comissão; foi feita visitação in loco; entre elas a compactação não foi feita dentro da técnica; os Pavi’s foram adquiridos foram da medida requerida no certame, eram 35 MPA; pegou algumas amostras de diversas ruas e encaminhou para UFES; tinha Pavi’s que tinha 13 ou 12 MPA e o mínimo era 35 MPA; a aquisição foi feita de forma não muito ética; a forma de fazer os calçamentos não seguiram uma boa técnica; isso tudo foi divulgado; fizeram várias denúncia e provocações, mas mesmo assim continuaram e foram pagas; foram várias irregularidades; as ruas começaram a afundar; acharam ralo de banheiro na rua, onde deveria ser ralo grande; mais para o final do ano, foi adquirida uma quantidade absurda de Pavi’s, que foram largadas pelas ruas, inclusive almoxarifado; por falta de fiscalização acabou sumindo alguma coisa, as pessoas pegavam; sobre a cobrança para colocação dos Pavi’s, ainda quanto vereador, na gestão anterior, questionou isso; entende que não era legal, pois não poderia calçar apenas para quem paga e quem não pagar ficaria sem o benefício do serviço público; entende que não era ético; enquanto secretário auditaram, inclusive que muitas pessoas pagaram e acabou não sendo concluído, talvez pelo resultado da eleição; tem várias matérias de jornal; sobre a ingestão dos dados na Geo-obras, não se recorda; o corpo da comissão não eram técnicos de engenharia, mas o que puderam observar é que houve desvio ético, inclusive atentar contra a lei 8.666; a medição propriamente dita fugia da técnica da comissão; os relatórios serviam como norte para dar continuidade com uma investigação mais técnica; não lembra o valor do prejuízo, pois tem bastante tempo; a diferença de valores teria que ser feito por um corpo mais técnico, mas mostraram que houve desvio e presume que houve perdas; fizeram os relatórios, encaminharam para o prefeito, que foi a pessoa que determinou a investigação; passou pela procuradoria e também ao Ministério Público. Às perguntas do D.

Advogado de José Ricardo Pereira da Costa respondeu: se ativeram a fazer o procedimento, auditar a obra, fazer o relatório e encaminhar; encaminharam para a controladoria e ao Ministério Público; não sabe se foi aberto processo administrativo pelo controlador da época; quando foram nomeados auditores, tudo já havia sido comprado pela gestão anterior, colocado no pátio e jogado na rua; alguma coisa foi colocada enquanto calçamento; não participou de nada, pois não era parte de sua atribuição como vereador; salvo engano detectaram os pagamentos e relataram no processo; no edital dizia que o material deveria ter 35 MPA; quando fizeram o exame técnico, constatou-se que alguns tinham 12 MPA e deveria ser 35 MPA; não lembra se no relatório de pagamento tinha um relatório de medição de MPA; se existia um relatório dizendo da medição de MPA e se lá constasse 35 MPA, seria mais uma fraude; pois foi constatado pela UFES que tinha material de 12 MPA; a equipe toda foi responsável pela coleta do material e o depoente levou para a UFES; tiraram fotografias; no relatório consta quais as ruas, as amostras e o laudo da UFES referencia o material de cada rua; não se recorda se havia ruas ainda sendo calçadas após o fim do mandato anterior; no caso da gestão que partiu, entende que foram colocados de forma irresponsável nas ruas e o que não estava na rua, estava no almoxarifado; faltavam dias para acabar o mandato; na gestão seguinte, não sabe onde foi colocado; normalmente é colocado na rua no momento da execução; entende que não é normal colocar uma montanha de Pavi’s na rua e deixar lá até o fim do ano; não se recorda se foram apontadas as ruas e pra quais ruas iriam os materiais; havia o contrato para aquisição dos Pavi’s, onde seria colocado é discricionariedade do Prefeito; não sabe se havia contrato de prestação de serviço para fazer o calçamento; o que lembra é que havia cobrança de mão de obra; em outras situações seriam por empresas contratadas; lembra de situação que a empresa recebeu para fazer a obra, mas quem efetivamente fez foi servidor público, mas não tem certeza pelo tempo; teve uma rua ao lado do prédio novo da Prefeitura, quem deveria fazer era a empresa contratada, mas quem fez foram os servidores efetivos; não sabe a providência tomada ao final do mandato, a sua função na comissão era de relatar; não se recorda o total de amostrar que foram feitas; a sua função como auditor era analisar o contrato e foi feito na obra; analise mais aprofundada deve ser feito por técnico; foi feita a auditoria para apurar a realidade fática, um processo ou auditoria para garantir a ampla defesa ou contraditório teria que ser feito em algum processo; no caso da comissão, não chamaram ninguém para acompanhar; não sabe se foi aberto administrativo; não lembra se chamara os envolvidos para acompanhar, mas acredita que não; como foi uma auditoria para ver se havia ou não irregularidade, todos os componentes eram servidores públicos e, por consequência, tinham fé pública; todos eles vão atestar a mesma coisa; o contraditório seria o ato seguinte, caso fosse mais formalizado; falaram várias vezes com José Maurício; ele orientava como deveria ser o procedimento; foi uma participação informal; não lembra se ele consta no relatório atestando algo; não lembra quantos foram medidos; Neste particular, a defesa dos requeridos, especialmente do ex-gestor JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, levantou questionamentos sobre a isenção de membros da referida comissão, especialmente a testemunha Nelson Morgheti, sugerindo, inclusive, a existência de motivação política adversa, o que, embora não invalide por si só os trabalhos da comissão, lança razoável dúvida sobre a imparcialidade absoluta das conclusões ali exaradas, mormente quando não corroboradas por outros elementos de prova isentos e produzidos sob o crivo do contraditório judicial pleno.

Sobre o caso em análise, esse foi o depoimento das testemunhas Jorge Miguel Feres Miranda e Fagner Denis Pereira Fernandes, em audiência de instrução e julgamento de fls. 866: JORGE MIGUEL FERES MIRANDA Às perguntas do D.

Advogado de José Ricardo Pereira da Costa respondeu: estava na cidade em 2011 e 2012, exerceu mandato de vereador; está até hoje o mandato; algumas ruas foram calçadas; em alguns locais eram calçamentos por empresas que ganhavam e em alguns bairros era em partilha do Município com a comunidade; o método de participação era para ajudar a comunidade a ter benfeitorias; se recorda que o material, Pavi’s, eram postos nas ruas que seriam calçadas e as pessoas faziam mutirão; a prefeitura dava e o mutirão fazia o calçamento; isso aconteceu em alguns bairros; deveria haver interesse da comunidade; acha que a prefeitura não cobrada o material; conhece José Ricardo; não tem informação que desabone a conduta dele; conhece Nelson Morghetti; desde que conhece os dois e sempre soube que os dois tiveram um bom relacionamento; não sabe a razão; não conhece algum fato que desabone “Romildinho”; não conhece algum fato que desabone “André Laiber”; conhece Antônio Carlos, Catonho; não conhece algum fato que desabone “Antônio Carlos”; alguns bloquetes chegam no almoxarifado da prefeitura; nos dias atuais tem calçamento sendo feito; nos dias atuais os bloquetes ficam no local da obra; não tem conhecimento se o Sr.

Romildo fornece material e não apenas mão de obra; não se lembra, mas sabe que ele já prestou serviço; nunca viu o Sr.

Romildo vendendo Pavi’s na cidade, nem ouviu; Às perguntas do Ministério Público respondeu: sobre a questão do Município ceder material e a comunidade fazer a obra, respondeu que foi próximo à Delegacia, Abel Seti; acha que no bairro Céu Azul; não lembra o nome de outros bairros; acha que teve em outros bairros; o mencionado se recorda, pois sempre passava por ali; sobre o critério utilizado pelo Município, respondeu que não sabe; o que sabe é que formava um grupo de moradores, talvez por abaixo assinado, e acontecia junto daquele grupo de pessoas; nas comunidades mais carentes; lembra que houve outras ações, mas não se recorda bem; na época era vereador; não se lembra de defeitos na obra; não lembra se alguns dos materiais foram furtados; na época não era do mesmo partido do Prefeito, mas era da mesma coligação.

FAGNER DENIS PEREIRA FERNANDES Às perguntas do D.

Advogado de José Ricardo Pereira da Costa respondeu: se recorda do calçamento em parceria com a comunidade; é servidor público e na época trabalhava nas obras; o plano era fazer 60 ruas; o plano era “PMC60”; não sabe se foram executadas as 60; conhece o Sr.

Romildo e não sabe de conduta que desabone a vida dele; sobre a prestação de serviço dele, nunca ouviu fato que desabone a conduta; sobre a empresa que ele trabalha com calçamento, não sabe de algum fato que a desabone; sobre a parceria de Prefeitura e comunidade, via de regra os moradores procuravam a Secretaria; os Secretários tinham os critérios deles e selecionavam as ruas; iam entregando o material nas ruas determinadas e a comunidade ia calçando; a comunidade participava com a mão de obra; quando era entregue o material, o material ficava na rua que seria calçada; era depositado ao longo do trajeto que seria calçado; eles deixavam ao longo do trajeto que seria calçado; era necessidade para a logística e mão de obra; não sabe se a Prefeitura cobrada com bloquetes; já trabalhou com calçamento, licenciou-se na Prefeitura em 2021 e trabalhou para a Prefeitura de Vargem Alta; o fato de o bloquete ser mais resistente ou não, não influencia na quantidade de mão de obra; nunca viu Romildo vendendo bloquete ou Pavi’s; Conhece Nelson Morghetti e José Ricardo desde criança, eles já foram amigos; nesse período eles estavam em oposição política; um estava em oposição ao outro; fez parte de uma comissão, não lembra a nomenclatura; pegaram o relatório que uma comissão anterior não concluiu, refizeram os trabalhos e concluíram que nesse trabalho que pagaram ao Romildinho pagaram um volume a mais que o executado, mas foi dentro do contrato; alguns moradores de um trecho, rua Charlie Chaplin, adiantaram-se e pagaram a terceiros para fazer a rua; Romildinho aferiu, ele tirou nota do trecho total; ele negociou com a Prefeitura e ressarciu o Município; desde que o momento que ele foi convocado ele de pronto procurou colaborar para fazer a negociação; não sabe de um processo anterior sobre esse calçamento. Às perguntas do Ministério Público respondeu: somente a Rua Charlie Chaplin houve pagamento pela comunidade, um trecho; não sabe como se deu essa arrecadação; na época trabalhava na secretaria de obras; teve participação com o fornecimento de material; Pavi’s e pós de pedra; não tem ciência se houve vigilância sobre o material; não tomou conhecimento de furto do material; chegou a ver ruas prontas; não viu ruas com problemas de afundamento; a rua não consegue ficar perfeita, pois a Cesan sempre cava, intervenção de terceiro; não há um planejamento com a Cesan, ela faz novas ligações de água; essa pavimentação agrava valor à rua e as pessoas pedem ligação de água; isso ocorreu em todas as ruas depois de calçadas; é quase que imediato, é um negócio crônico na cidade; entende que a própria Cesan deveria consertar o problema deixada; recentemente, uma rua recém calçada já tem 5 intervenções da Cesan. Às perguntas da MM.

Juíza respondeu: mais casas surgiram nas ruas calçadas; a prefeitura calça uma rua, agrega valor e a pessoa se sente motivada a construir; eles pedem para ligar água, pois antes era só terreno, e assim danifica a obra; a Cesan repara de forma precária e com pouco tem surge defeitos; as ruas estão dentro na normalidade, trafegáveis; o material não deteriorou; acredita que os moradores vigiavam; não acha que houve furto do material, não presenciou; não sabe porque alguém roubaria se não fosse calçar rua; é algo que ninguém compra; não viu acontecer o dito desvio de material; trabalhava na secretaria de obras; depois foi para a agricultura; é efetivo da prefeitura; tem 14 anos de prefeitura; o que sobrou do material, a administração que assumiu em 2013 determinou o recolhimento de tudo e levou para o pátio do céu azul, para o almoxarifado; o calçamento começou em 2011, continuou em 2012 e não deu tempo de concluir; a gestão seguinte recolheu em 2013; a secretaria de agricultura ajudou no recolhimento de parte do material; Ainda dentro desse contexto, no que se refere ao suposto fornecimento de pavi’s em densidade (resistência) abaixo do contratado - deveria ser 35 MPA, mas teriam entregado resistência inferior -, supostamente comprovada por laudo técnico da UFES, os requeridos lançam impugnação contundente a respeito a respeito da idoneidade da prova, na medida em que não foi oportunizada a participação de nenhum dos envolvidos quando da extração das amostras, transporte delas e posterior análise pela instituição de ensino.

Ainda, todo o processo foi liderado pelo presidente da comissão, Nelson Morghetti, que testemunhou em audiência de instrução de fls. 814.

Dentre outros pontos, ele confirma que não foi oportunizado o acompanhamento no momento da coleta das amostras de pavi's, nem durante o transporte para análise pela instituição de ensino, o que vulnera a cadeia de custódia da prova e impede a aferição segura de que as amostras analisadas eram efetivamente representativas do todo ou se não sofreram algum tipo de alteração ou seleção direcionada das piores amostras, ainda mais quando se considera o apontamento de existência de posicionamento político adverso entre o presidente da comissão e o ex-gestor.

Ademais, a prova pericial não foi reproduzida em juízo, sob o contraditório pleno, o que, embora não a descarte como elemento documental, impõe que seja valorada com reserva, especialmente diante das dúvidas suscitadas quanto à sua origem e representatividade.

Assim, ainda que o laudo da UFES aponte para uma inconformidade técnica em algumas amostras, tal fato, isoladamente e cercado das incertezas mencionadas, não é suficiente para demonstrar o dolo específico da empresa CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA-ME e de seu representante ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO em fornecer deliberada e intencionalmente material inferior, com o fito de auferir vantagem ilícita, tampouco o conluio doloso dos agentes públicos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO e YOKIO SHIMAKURA para permitir tal prática.

A mera constatação de um vício de qualidade, sem a demonstração do elemento subjetivo qualificado (dolo específico de lesar o erário ou obter vantagem indevida), não configura, por si só, o ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA e, sendo o caso, deveria ser resolvido de forma administrativa, por inexecução total ou parcial do contrato.

Quanto à suposta ausência de compactação adequada da base e sub-base, o que teria ocasionado afundamentos prematuros em diversas vias, a prova produzida também se mostra insuficiente para fins de caracterização de improbidade.

O Ministério Público fundamenta tal alegação, em grande parte, nas conclusões da já mencionada Comissão de Inspeção.

Contudo, a defesa trouxe aos autos, por meio de depoimentos testemunhais, justificativas plausíveis para eventuais problemas estruturais nas vias, que não necessariamente decorrem de uma falha dolosa na execução contratual.

A testemunha Fagner Denis Pereira Fernandes, servidor que atuou na Secretaria de Obras, relatou a ocorrência frequente de intervenções da Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN) nas vias públicas do município, as quais, muitas vezes, resultam em reparos inadequados no pavimento.

Afirmou ainda que a valorização imobiliária decorrente do calçamento de diversas ruas impulsionou a construção de novas edificações, com consequentes novas ligações de água e esgoto, implicando mais intervenções da CESAN.

Essa dinâmica urbana, com intervenções de terceiros no pavimento recém-executado, dificulta a atribuição causal de eventuais afundamentos exclusivamente a uma falha inicial de compactação, e, mais ainda, a demonstração de que tal falha, se ocorrida, derivou de uma conduta dolosa dos requeridos.

Eventuais vícios construtivos, se comprovados tecnicamente e dentro do prazo de garantia da obra, deveriam ser objeto de responsabilização contratual da empresa executora, não se confundindo, automaticamente, com ato de improbidade administrativa, que exige, repita-se, a intenção deliberada de lesar os cofres públicos ou de se beneficiar ilicitamente.

O MINISTÉRIO PÚBLICO não logrou êxito em demonstrar que os réus, de forma consciente e voluntária, buscaram um resultado ilícito ao, supostamente, negligenciar a etapa de compactação.

No que tange ao alegado desperdício de pavi's e meios-fios, que teriam sido deixados em vias públicas e, segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO, até mesmo furtados, a instrução processual também não forneceu elementos seguros para a configuração de um ato ímprobo doloso.

A defesa argumentou que a disposição dos materiais ao longo das vias que seriam calçadas fazia parte da logística para otimizar a execução dos trabalhos.

Inclusive, a testemunha Fagner Denis Pereira Fernandes (fls. 866) corroborou, em parte, essa perspectiva e acrescentou: o material remanescente das obras executadas na gestão 2009-2012 teria sido recolhido pela administração subsequente, em 2013, e encaminhado ao pátio da prefeitura.

Se houve o recolhimento e o reaproveitamento do material, o suposto prejuízo ao erário decorrente do "desperdício" não se concretizou ou foi significativamente mitigado.

Ademais, para que a má gestão de materiais no canteiro de obras configure improbidade, seria necessária a demonstração do dolo de dilapidar o patrimônio público ou de uma omissão dolosa tão grave que equivalesse à intenção de causar o dano, o que não se vislumbra no presente caso.

A mera alegação de que materiais foram deixados na via pública e posteriormente furtados por transeuntes, desacompanhada de prova robusta da quantidade efetivamente perdida, do valor correspondente e, principalmente, do dolo dos gestores e da empresa em permitir tal situação, não ultrapassa o campo da eventual falha administrativa.

A imputação de ilegalidade na forma de custeio do calçamento, consubstanciada na suposta cobrança indevida a munícipes como condição para a realização das obras, também carece de comprovação fática e jurídica que a enquadre como ato de improbidade imputável aos requeridos nesta ação.

Embora a testemunha Nelson Morgheti (fls. 814-815) tenha mencionado entender como ilegal tal prática, a defesa do ex-prefeito JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA sustentou que se tratava, em verdade, de um programa de "calçamento em parceria" ou "mutirão", modalidade em que o Município forneceria os materiais e a comunidade, por meio de seus moradores e voluntários, arcaria com a mão de obra ou parte dela.

Essa versão encontra algum respaldo nos depoimentos das testemunhas Jorge Miguel Feres Miranda (fls. 866) e Fagner Denis Pereira Fernandes (fls. 866), que relataram a existência dessa forma de colaboração entre o poder público e a comunidade para a realização de benfeitorias.

O Ministério Público não produziu prova documental ou testemunhal inequívoca de que houve uma "cobrança" ilegal imposta e executada pelos requeridos desta ação, tampouco que eventuais valores arrecadados pela comunidade (se o caso) foram desviados ou não reverteram em benefício da própria obra.

A simples menção a uma prática de "parceria", por si só, não caracteriza improbidade, a menos que se demonstre sua manifesta ilegalidade, o desvio de finalidade, o locupletamento ilícito ou o prejuízo ao erário, com o dolo específico dos agentes.

A ausência de provas concretas de que os réus determinaram ou se beneficiaram de cobranças ilegais impede o acolhimento desta imputação.

Resta, por fim, a análise da alegação de que os pagamentos efetuados à empresa contratada não guardavam correspondência com os serviços efetivamente prestados ou com as especificações contratuais, no âmbito do Contrato nº 082/2012.

O Ministério Público, em sua exordial e em alegações finais, acenou para essa possibilidade, incluindo a suspeita de quitação por etapas não concluídas ou executadas de forma deficiente, o que configuraria lesão ao erário.

Contudo, para que tal imputação prospere em sede de improbidade administrativa, seria imprescindível que o órgão acusador trouxesse aos autos elementos probatórios robustos e inequívocos da ocorrência de pagamentos indevidos, da quantificação precisa do suposto prejuízo e, fundamentalmente, do dolo específico dos agentes públicos em autorizar tais pagamentos e da empresa, juntamente com seu representante, em recebê-los com a intenção de lesar os cofres municipais.

Uma análise detida dos autos, não permite a este Juízo concluir, com a certeza necessária para um decreto condenatório, pela existência de um esquema doloso de pagamentos por serviços não prestados ou manifestamente defeituosos de forma generalizada.

Eventuais divergências pontuais ou a necessidade de ajustes em medições são ocorrências que podem surgir na dinâmica da execução de contratos administrativos complexos como o de pavimentação de múltiplas vias.

Tais situações, quando identificadas, devem ser objeto de glosa, repactuação ou, em última análise, de responsabilização contratual da empresa, incluindo a execução de garantias.

O Ministério Público não apresentou uma auditoria contábil detalhada sobre o Contrato nº 082/2012 que demonstrasse, de forma inconteste, pagamentos sistematicamente irregulares, a quantificação exata de um prejuízo não ressarcido e, principalmente, a vontade livre e consciente dos gestores e fiscais em autorizar tais pagamentos de forma ilícita, ou da empresa em recebê-los sabendo de sua incorreção.

A mera indicação de possibilidade de pagamentos indevidos, desacompanhada de prova pericial ou documental robusta que a confirme e detalhe, não satisfaz o standard probatório exigido para a condenação por ato de improbidade que causa dano ao erário, conforme o art. 10 da LIA, que exige, como já salientado, a comprovação de efetiva e comprovadamente, perda patrimonial.

Assim, também quanto a esta alegação, não se vislumbram elementos suficientes para um juízo de procedência.

Inclusive, sobre a necessidade de demonstração de dolo específico, assim se pacificou a jurisprudência: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10, I DA LEI Nº 8.429/92.

ALTERAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021.

LESÃO AO ERÁRIO E DOLO ESPECÍFICO NÃO DEMONSTRADOS.

INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa que imputa ao Requerido a prática das condutas tipificadas no art. 10, I, da Lei nº 8.429/92, em razão de irregularidades no emprego de recursos obtidos por meio de programa celebrado entre o Município de Assis Brasil/AC e a FUNASA. 2.

A Lei nº 8.429/92, após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir a presença do dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Ainda, a nova redação dada pela Lei nº 14.230/2021 deixou expressa a necessidade de efetivo prejuízo ou dano ao Erário para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10. 3.

Como resultado da incidência dos princípios do direito administrativo sancionador no sistema de improbidade administrativa disciplinado pela Lei nº 8.429/92, para situações que ainda não foram definitivamente julgadas, as novas disposições que tenham alterado os tipos legais que definem condutas ímprobas devem ser aplicadas de imediato, caso beneficiem o réu. 4.

No caso, não restou comprovado dolo específico na conduta do agente público nem o efetivo prejuízo ao Erário.

Logo, deve ser reformada a sentença. 5.

Sentença mantida. 6.

Recurso não provido. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 00066973420164013000, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS BASTOS, Data de Julgamento: 20/03/2024, DÉCIMA TURMA, Data de Publicação: PJe 20/03/2024 PAG PJe 20/03/2024 PAG) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Sentença de improcedência.

Inconformismo do autor.

Mérito.

Irregularidade demonstrada nos autos.

Culpa verificada, sem dolo específico.

Irretroatividade e aplicabilidade imediata das alterações de natureza processual trazidas pela Lei nº 14.230/21 à LIA.

Tema 1.199 do STF.

Art. 14 do CPC/2015.

Dolo específico não demonstrado.

Ausência de vontade livre e consciente de causar prejuízo ao erário.

Mera irregularidade que não equivale a dolo específico.

Culpa insuficiente para motivar a condenação por improbidade administrativa.

Dolo genérico, ainda que acolhida a tese, também insuficiente.

Obra contratada efetivamente entregue.

Pagamento efetuado como contraprestação.

Inexistência de danos ao erário.

Configuração do ato ímprobo lesivo ao erário que depende da demonstração de perda patrimonial efetiva, conforme redação atual do art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/92.

Art. 17, § 11, da Lei nº 8.429/92.

Inexistência do ato de improbidade que acarreta a total improcedência da demanda.

Causa de pedir infirmada.

Precedentes.

Sentença mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 0007832-23.2003.8.26.0053 São Paulo, Relator.: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 24/05/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/05/2024) (grifei) Conclui-se, portanto, que a partir da análise integrada dos depoimentos anteriormente transcritos (fls. 814 e 866), cotejados com a prova documental e as demais circunstâncias do caso, observa-se que o conjunto probatório produzido pelo Ministério Público não se revelou suficientemente robusto para comprovar, de maneira inequívoca, a prática de atos de improbidade administrativa pelos requeridos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, YOKIO SHIMAKURA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHÁ LTDA-ME e ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO, no que tange à execução do Contrato nº 082/2012, razão pela qual os pedidos são improcedentes. 3.

DA ANÁLISE DO SUPOSTO SUPERFATURAMENTO NA AQUISIÇÃO DE PÓ DE PEDRA E SOLO BRITA Narra o Parquet, em sua petição inicial e posteriormente ratificado em alegações finais, que o Município de Piúma, por meio do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 01/2012 (com menção também ao Edital 018/2012, referindo-se ao mesmo objeto), teria contratado a empresa AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME, representada por sua sócia AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO, para o fornecimento dos referidos insumos.

A tese acusatória central, neste particular, é a de que os preços praticados pela empresa contratada e pagos pelo Município seriam significativamente superiores aos valores de mercado vigentes à época, configurando, assim, um superfaturamento que teria resultado em lesão aos cofres públicos.

Para sustentar tal alegação, o Ministério Público aponta como principal parâmetro de comparação os preços que teriam sido indicados por outra empresa, a S.Z.

Bassul ME, em cotação que instruiu o inquérito civil precedente.

Segundo o órgão ministerial, enquanto a empresa requerida AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME teria cobrado inicialmente o valor de R$50,04 (cinquenta reais e quatro centavos) pelo metro cúbico de solo brita, a empresa S.Z.

Bassul ME teria indicado, para o mesmo produto, o valor de R$45,00 (quarenta e cinco reais).

Posteriormente, a empresa requerida teria, inclusive, majorado os valores, com o solo brita passando a R$61,96 (sessenta e um reais e noventa e seis centavos) e o pó de pedra a R$58,45 (cinquenta e oito reais e quarenta e cinco centavos), o que, na ótica da acusação, agravaria o dano ao erário.

Diante desse quadro, o Ministério Público sustenta que os materiais foram adquiridos de forma superfaturada, gerando um prejuízo estimado em R$220.300,00 (duzentos e vinte mil e trezentos reais).

Por tais fatos, imputa às requeridas AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO a prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, tipificado no art. 10, inciso V ("permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado"), da Lei nº 8.429/92.

Concorrendo para este mesmo suposto dano, por terem participado do processo de aquisição ou por suas responsabilidades funcionais à época, o Ministério Público também direcionou esta imputação de prejuízo ao erário aos requeridos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA (então Prefeito Municipal), ANDRÉ LAYBER MIRANDA e JONACI XAVIER GARCINDO (ex-Secretários Municipais de Serviços), e ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA (Fiscal do Contrato), vinculando suas condutas, neste particular, também aos incisos X e XI do art. 10 da LIA, na medida em que teriam, por ação ou omissão dolosa, permitido ou facilitado a referida aquisição por preço supostamente superior ao de mercado, agindo ilicitamente na conservação do patrimônio público e/ou liberando verba pública sem a estrita observância das normas.

Impõe-se, portanto, a este Juízo, verificar se as provas, à luz das exigências da Lei de Improbidade Administrativa, comprovam a efetiva aquisição por preço muito superior ao de mercado, o dolo específico dos envolvidos e o consequente prejuízo aos cofres públicos.

Todavia, em que pese os argumentos expendidos pelo órgão ministerial, a análise detida dos autos, em especial da documentação apresentada pela defesa das requeridas AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO (fls. 501/539 e alegações finais às fls. 874/887), bem como dos documentos que instruem o processo, conduzem à conclusão de que a tese de superfaturamento não encontra respaldo probatório suficiente para ensejar um decreto condenatório por ato de improbidade administrativa.

De início, cumpre salientar a fragilidade do parâmetro de preço utilizado pelo Ministério Público para sustentar a alegação de superfaturamento.

A acusação baseia-se fundamentalmente em uma cotação fornecida pela empresa S.Z.

Bassul ME.

Contudo, conforme apontado pela defesa e comprovado por documentos juntados aos autos (fls. 737/738), o objeto social da empresa S.Z.

Bassul ME é voltado predominantemente para serviços de terraplanagem e correlatos, não incluindo, de forma explícita e principal, a comercialização de pó de pedra e solo brita.

Tal circunstância levanta sérias dúvidas sobre a aptidão dessa empresa para servir como paradigma fidedigno de preços de mercado para os produtos licitados pelo Município de Piúma.

Com efeito, uma empresa cujo escopo principal não é a venda de determinado produto pode apresentar cotações que não refletem a realidade do mercado específico.

Ademais, como é cediço, a aferição de um "preço de mercado" para fins de comparação em processos licitatórios ou para a verificação de superfaturamento não se pode basear em uma única cotação isolada, especialmente quando obtida fora do contexto de um procedimento competitivo e de uma empresa cuja atividade principal não é o fornecimento do bem em questão.

A média de mercado, para ser considerada um parâmetro confiável, deve ser apurada a partir de uma pesquisa mais ampla, envolvendo diversos fornecedores atuantes no segmento e, preferencialmente, cotações obtidas em procedimentos formais e contemporâneos à aquisição investigada.

O fato de a empresa S.Z.

Bassul ME não ter participado do Pregão Presencial nº 01/2012, vencido pela requerida AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME, também é um indicativo de que sua cotação, isoladamente, não pode ser tomada como representativa do preço praticado por empresas efetivamente interessadas e habilitadas a contratar com o poder público para o fornecimento daqueles materiais.

Corroborando a tese defensiva e lançando luz sobre a regularidade dos preços praticados pela requerida AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME, tem-se o Acórdão nº 645/2021, proferido pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCEES), juntado integralmente às fls. 700/731 dos autos.

Embora as decisões dos Tribunais de Contas não vinculem o Poder Judiciário em ações de improbidade, que possui cognição mais ampla, é inegável que constituem importante elemento de prova, especialmente quando analisam, sob a ótica técnico-contábil e de fiscalização, os mesmos fatos e contratos.

No referido acórdão, o TCEES, após reanálise da matéria em sede recursal, afastou a irregularidade inicialmente apontada e, por conseguinte, a multa aplicada e o dever de ressarcimento que haviam sido impostos à empresa AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e a JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA em relação aos contratos de fornecimento de pó de pedra e solo brita.

Consta do julgado que foram apresentadas as notas fiscais quanto aos pagamentos impugnados, devidamente atestadas no ato do recebimento da mercadoria, e os respectivos comprovantes de pagamento foram considerados suficientes para demonstrar a regularidade da execução contratual e afastar a presunção de dano ao erário Ademais, durante a instrução processual o Ministério Público não logrou produzir novas provas que corroborassem de forma inequívoca a tese de superfaturamento doloso.

Observa-se, inclusive, que o foco principal das audiências de instrução e julgamento recaiu sobre as imputações envolvendo o contrato de mão de obra para calçamento (objeto do capítulo anterior desta sentença), com pouca ou nenhuma produção de prova oral especificamente direcionada a demonstrar o superfaturamento na aquisição de pó de pedra e solo brita ou o dolo dos envolvidos nesta transação.

Para além do questionamento sobre o preço, o Ministério Público não trouxe aos autos qualquer evidência de que houve entrega a menor dos materiais (pó de pedra e solo brita) ou que estes foram adulterados ou fornecidos em desacordo com as especificações.

A acusação, neste ponto, concentra-se exclusivamente na alegação de preço excessivo.

O ônus de comprovar o superfaturamento, o dolo específico dos agentes em contratar por preço sabidamente superior ao de mercado com o intuito de lesar o erário ou de beneficiar indevidamente a contratada, e o efetivo prejuízo financeiro ao município, recaía sobre o órgão acusador, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

E, no presente caso, tais elementos não restaram demonstrados com a segurança jurídica necessária para um édito condenatório.

A mera diferença entre o preço contratado e uma única cotação de empresa que sequer participou do certame e cujo objeto social principal não é a venda dos produtos licitados não é suficiente para caracterizar o alegado ato de improbidade.

Seria necessário demonstrar que os agentes públicos tinham conhecimento de que o preço era consideravelmente superior ao de mercado e, ainda assim, deliberadamente optaram pela contratação mais onerosa com o fim ilícito de causar dano ou favorecer a empresa, e que esta, por sua vez, agiu em conluio ou com o mesmo dolo.

Tais provas não foram produzidas.

Diante do exposto, diante da não produção de provas contundentes quanto ao suposto superfaturamento doloso e ao efetivo prejuízo, impõem a improcedência das imputações formuladas contra as requeridas AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME e AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO, bem como contra os agentes públicos JOSÉ RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRÉ LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO e ANTÔNIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, no que se refere à suposta aquisição superfaturada de pó de pedra e solo brita. 4.

DA ANÁLISE DA SUPOSTA OMISSÃO NO FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES AO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público, em sua petição inicial, atribuiu ao requerido SAMUEL ZUQUI a prática de atos de improbidade administrativa que atentariam contra os princípios da Administração Pública, tipificados originalmente nos incisos I (revogado) e IV (antiga redação) do art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Em sede de alegações finais, o Parquet delimitou a imputação à conduta descrita no art. 11, inciso IV, da referida Lei, com a redação conferida pela Lei nº 14.230/2021, que dispõe sobre "negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei".

A conduta fática que embasa tal imputação consiste, essencialmente, na alegação de que o requerido SAMUEL ZUQUI, durante o seu mandato como Prefeito Municipal de Piúma, teria deixado de responder a ofícios e requisições de informações expedidas pelo Ministério Público no bojo de investigações que apuravam, entre outros fatos, as irregularidades objeto da presente ação civil pública.

Segundo o órgão ministerial, essa omissão teria dificultado a atuação investigativa e configurado violação aos deveres de legalidade, transparência e colaboração com os órgãos de controle.

Passa-se, pois, à análise da referida imputação, à luz das provas carreadas aos autos, dos argumentos defensivos e dos requisitos legais para a configuração do ato de improbidade por atentado aos princípios da Administração Pública, notadamente a indispensável demonstração do dolo específico do agente.

Contudo, da mesma forma que se concluiu nos capítulos anteriores, a pretensão ministerial também não merece prosperar em relação ao requerido SAMUEL ZUQUI.

O requerido SAMUEL ZUQUI, tanto em sua contestação (fls. 559/567) quanto em suas alegações finais (ID 67703674), apresentou justificativa plausível para a eventual ausência de resposta a alguns dos ofícios mencionados pelo Ministério Público.

Argumentou, em síntese, que as referidas requisições teriam chegado à Prefeitura Municipal de Piúma em um período conturbado, correspondente ao final de seu mandato eletivo e em meio ao processo de transição para a nova gestão que se iniciaria em janeiro de 2013.

Sustentou que, nesse contexto, a tramitação administrativa de documentos e a elaboração de respostas complexas poderiam ter sido afetadas, e que a nova administração que assumiu teria recebido os documentos e a responsabilidade pelo seu devido encaminhamento.

Tal justificativa encontra respaldo na realidade administrativa de finais de mandato, períodos usualmente marcados por um volume acentuado de demandas, encerramento de balanços, preparativos para a transmissão de cargo e, não raro, por uma natural descontinuidade ou lentidão nos fluxos internos de trabalho.

Embora o dever de responder às requisições ministeriais seja inafastável, a eventual falha em fazê-lo, dentro de um contexto de final de gestão e transição, não se traduz, automaticamente, em ato de improbidade administrativa, o qual, como exaustivamente consignado nesta sentença, exige a demonstração inequívoca do dolo específico do agente.

Para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da LIA, e, mais especificamente, na conduta tipificada em seu inciso IV ("negar publicidade aos atos oficiais"), seria necessário que o Ministério Público comprovasse que o requerido SAMUEL ZUQUI, de forma livre e consciente, teve a intenção deliberada de ocultar informações, de frustrar a atividade investigativa ou de, por qualquer outro meio, negar indevidamente a publicidade de atos que devessem ser públicos, com um fim ilícito.

A simples omissão em responder a um ofício, desacompanhada da prova desse animus específico, não configura o tipo ímprobo.

O art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, é categórico ao definir dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

E o § 3º do mesmo artigo complementa que "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa".

No caso dos autos, o Ministério Público não produziu qualquer prova de que o requerido SAMUEL ZUQUI tenha agido com o dolo específico de "negar publicidade" a atos oficiais ou de, por qualquer

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Piúma - 1ª Vara PRAÇA OENES TAYLOR, Fórum Desembargador Dermeval Lyrio, CENTRO, PIÚMA - ES - CEP: 29285-000 Telefone:(28) 35201655 PROCESSO Nº 0001031-74.2017.8.08.0062 AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: JOSE RICARDO PEREIRA DA COSTA, ANDRE LAYBER MIRANDA, JONACI XAVIER GARCINDO, YUKIO SHIMAKURA, ANTONIO CARLOS MIRANDA PEDROZA, CONSTRUTORA E CONSERVADORA MONTE AGHA LTDA ME, ROMILDO DO NASCIMENTO RIBEIRO, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO, SAMUEL ZUQUI, AMANDA SANTOS DO NASCIMENTO ME INTIMAÇÃO DIÁRIO ELETRÔNICO - DJEN Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piúma, encaminho intimação eletrônica ao(à) Sr(a). para apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, no prazo de 15 (quinze) dias.

PIÚMA-ES, 20 de fevereiro de 2025.