TJES - 5024291-68.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5024291-68.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: COMERCIAL DE ALIMENTOS PERLA LTDA - EPP REU: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) AUTOR: RAFHAEL GUIMARAES DE FREITAS - ES25510 DECISÃO Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por COMERCIAL DE ALIMENTOS PERLA LTDA - EPP em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos devidamente qualificados nos autos, objetivando a suspensão de exigibilidade de crédito tributário veiculado nos Autos de Infração nº 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2.

Em resumo, sustenta o autor, na inicial de ID 44981131, que: a) a empresa autora, atuante no comércio atacadista de cereais e alimentos, foi autuada pelo Fisco Estadual por supostas irregularidades no recolhimento de ICMS em operações interestaduais realizadas entre janeiro de 2019 e dezembro de 2022.

Mesmo após impugnação administrativa, os autos de infração foram mantidos, abrangendo diversas mercadorias sujeitas à substituição tributária; b) os pedidos de perícia foram indeferidos, apesar de estarem devidamente fundamentados.

Sustenta, ainda, que as mercadorias apontadas nas autuações ingressaram efetivamente no estabelecimento apenas no mês seguinte ao das notas fiscais analisadas, o que comprometeria a conclusão fiscal e justificaria o ajuizamento da presente demanda.

Assim, requereu a Autora: (i) a concessão da tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário veiculado nos Autos de Infração nº 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2; (ii) no mérito, a confirmação do pedido liminar para que seja declarada a nulidade dos Autos de Infração nº 5.140.012-2, 5.139.972-2, 5.139.912-2 e 5.139.932-2, bem como a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Estado do Espírito Santo a exigir os créditos tributários entabulados nos supracitados Autos de Infrações, bem como o pagamento das custas, despesas processuais e honorários de sucumbência; (iii) subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do caráter confiscatório das multas aplicadas.

A inicial de ID 44981131 veio instruída com documentos de ID 44981132 a 44981137.

Comprovante de recolhimento de custas iniciais no ID 44981132.

Decisão no ID 45160250 deferindo o pedido liminar e determinando a citação do Estado do Espírito Santo para apresentar contestação.

Contestação no ID 48054609 aduzindo que: a) o contribuinte ao receber mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária tem a obrigação de certificar quanto ao recolhimento do imposto, sob pena de assumir a responsabilidade pelo recolhimento, na forma do art. 168, §1º, II do RICMS/ES, exceto se o remetente estiver inscrito no cadastro de contribuinte do Estado do Espírito Santo na forma do art. 216 do RICMS/ES; b) a aplicação da penalidade não infringe o princípio do não-confisco, pois visa a atender o princípio soberano do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da primazia do interesse público, o qual se consubstancia no fato de que a multa foi criada para impedir que os contribuintes se furtem de cumprir seus deveres instrumentais, pagar ou protelar infinitamente o pagamento dos tributos.

Petição do Estado do Espírito Santo no ID 48240133 informando a interposição do Recurso de Agravo de Instrumento.

Malote Digital juntado no ID 49590463 informando que nos autos do Agravo de Instrumento nº 5010698-44.2024.8.08.0000 foi deferido o pedido para suspender os efeitos da liminar deferida no ID 45160250.

Despacho no ID 51883454 mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Despacho no ID 62175370 determinou a intimação das partes para que se manifestem sobre as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificarem provas e indicarem questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Manifestação do Estado do Espírito Santo no ID 62412233 informando que não tem interesse na produção de outras provas.

Petição da Requerente no ID 64642215 aduzindo que: a) tem interesse na tentativa de acordo entre as partes; b) delimitou as questões de direito para o saneamento; c) pugna pela realização de prova pericial contábil, e caso seja necessário, a produção de prova testemunhal, bem como documental superveniente.

Manifestação do Estado do Espírito Santo no ID 67258299 informando que não tem interesse de realizar qualquer autocomposição.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) DO SANEAMENTO Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

C) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) Se é válida a atribuição de responsabilidade solidária ao contribuinte substituído, nos termos do art. 29, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, para exigir o ICMS-ST não recolhido pelo substituto tributário, nas hipóteses dos Autos de Infração nº 5.139.912-2 e nº 5.139.932-2. ii) Se o art. 29, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 é compatível com o art. 6º da LC nº 87/1996 e com os arts. 121 e 128 do CTN, ou se é inconstitucional por extrapolar os limites da lei complementar federal. iii) Se, no caso concreto, os Estados de origem das mercadorias mantinham convênio/protocolo com o Estado do Espírito Santo, de forma a afastar a responsabilidade da autora como substituta tributária. iv) Se houve cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial nos processos administrativos fiscais. v) Se as autuações lavradas durante o período de pandemia devem ser revistas em razão do contexto econômico excepcional enfrentado pela autora. vi) Se houve desconsideração indevida da redução da base de cálculo para produtos da cesta básica nas autuações. vii) Se a multa aplicada (100% do valor do imposto) é confiscatória e desproporcional, violando o art. 150, IV, da CF.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) Se é juridicamente possível que lei estadual atribua responsabilidade solidária ao substituído tributário, diante da disciplina do art. 6º da LC nº 87/1996 e dos arts. 121 e 128 do CTN. ii) Se o entendimento firmado no REsp nº 931.727/RS (STJ, repetitivo) – que afasta a responsabilidade solidária do substituído no regime de substituição tributária – é aplicável ao caso concreto e vinculante para o Estado. iii) Se a ausência de recolhimento do ICMS-ST pelo substituto tributário pode gerar exigência direta do imposto contra o substituído, à luz do regime jurídico da substituição tributária. iv) Se a negativa de perícia no processo administrativo fiscal afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88). v) Se há nulidade dos autos de infração pela não consideração de convênios e protocolos interestaduais vigentes à época dos fatos. vi) Se, no contexto da pandemia de Covid-19, é cabível revisão ou afastamento das autuações com fundamento em situação excepcional e força maior. vii) Se a multa de 100% do valor do imposto devido viola os princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco, conforme a jurisprudência do STF.

E) DAS PROVAS Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão pela qual mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas de proteção adotadas.

DEFIRO o pedido de PROVA PERICIAL contábil, formulado pela Autora no ID 64642215, tendo em vista que a produção da prova pericial contábil é indispensável ao julgamento de questões de natureza eminentemente técnica, como ora em debate, cuja avaliação está além do alcance de pessoas leigas, observando que a aplicação do § 1º, I, do art. 464 do CPC reforça essa necessidade A juntada de novos documentos estará condicionada à demonstração do preenchimento dos requisitos do artigo 435 do CPC.

RECONHEÇO, por fim, a preclusão do direito das partes de requererem novas provas.

Diante do exposto, passo às seguintes deliberações: 1) NOMEIO como perita do Juízo a Raquel Cristina Nicolau Barbosa, com endereço na Rua Nestor Gomes, 180, Centro, Vitória/ES, tel.: (27) 3322-4066, e-mail: [email protected]; 2) INTIMEM-SE as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem fundamentadamente no prazo de 15 (quinze) dias. 3) Não havendo objeções, INTIME-SE a perita nomeada para, em 05 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo, bem como para apresentar seu currículo, com comprovação de especialização, valor da perícia, assim como indicar/ratificar seus contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais, nos termos do artigo 465, §2° do CPC. 4) Aceito o encargo, intimem-se as partes para, em 15 (quinze) dias, tomarem conhecimento, apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, conforme disposto no artigo 465, §1° do CPC. 4.1) Com fulcro no art. 470, inc.

II do CPC, este juízo formula o seguinte quesito a sere respondido por ocasião da perícia: a) Quando mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária ingressam no estabelecimento do adquirente situado no Estado do Espírito Santo, mas não houve retenção do ICMS pelo remetente em razão da ausência de convênio ou protocolo com o Estado de origem, o adquirente está obrigado a recolher antecipadamente o imposto a título de ICMS próprio, na forma do art. 3º, XII, “a”, art. 37, X, e art. 138 da Lei Estadual nº 7.000/2001, c/c arts. 185, §2º, e 210 do RICMS/ES? 5) Estabeleço o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão da perícia. 6) Após a juntada do Laudo Pericial nos autos, REQUISITE-SE o pagamento dos honorários periciais por RPV, bem como intimem-se as partes para ciência, na forma do art. 477, §1º, do CPC. 7) Caso sejam apresentados quesitos de esclarecimentos por uma das partes, INTIME-SE a ilustre Perita para respondê-los, no prazo de 20 (vinte) dias e após, dê-se vista às partes no prazo legal. 8) Depositados os honorários periciais, EXPEÇA-SE alvará em favor da ilustre Perita nomeada, no percentual de 50% (cinquenta por cento) quando houver o agendamento da perícia, com a ressalva de que a outra metade será liberada com o encerramento efetivo da perícia (após prestação de eventuais esclarecimentos solicitados pelas partes e/ou pelo Juízo), nos termos do disposto no artigo 465, §4° do CPC.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5024291-68.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: COMERCIAL DE ALIMENTOS PERLA LTDA - EPP REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPACHO Vistos em inspeção.

De acordo com a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Dentre as novidades implementadas pelo diploma processual vigente, está a possibilidade de realização do chamado saneamento cooperativo (art. 357, §2º, CPC), onde as partes podem delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir, bem como delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Nas palavras de Elpídio Donizetti: No mesmo prazo do pedido de esclarecimentos ou até mesmo antes do saneamento, as partes também podem apresentar ao juiz, para homologação, as questões de fato e de direito a que se referem os incisos II a IV (art. 357, §2º).

Ou seja, autor e réu podem definir quais provas serão produzidas e como o ônus será distribuído.

Trata-se de inovação que integra a relação consensual entre as partes e o juiz, diminuindo o protagonismo deste último e, sobretudo, permitindo a participação das partes na condução do processo. (DONIZETTI, Elpídio.

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São Paulo: Atlas, 2021) Ainda que o Código de Processo Civil preveja a designação de audiência para a realização do saneamento em cooperação com as partes (art. 357, § 3º, CPC) e, ainda que a delimitação consensual permita a participação das partes após a estabilização da decisão de saneamento, verifico que a hipótese dos autos possibilita a antecipação da etapa indicada no artigo 357, § 2º, do Código de Processo Civil, o que por certo facilitará e abreviará a solução da presente controvérsia.

Por tais razões, conclamo as partes ao saneamento cooperativo, determinando a intimação para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestarem-se sobre a possibilidade de acordo, bem como para indicação das questões elencadas no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, devem as partes, no mesmo prazo, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade, advertindo-as, desde já, que o silêncio implicará em concordância com o julgamento antecipado do mérito.

Saliento que, em se tratando de prova testemunhal, cabe às partes especificar qual fato pretende provar por meio de testemunhas, valendo tal exigência, também, para o depoimento pessoal.

Deverão, ainda, apresentarem, no mesmo prazo, rol de testemunhas com seus respectivos endereços.

Em se tratando de prova pericial, cabe às partes especificarem qual tipo de perícia pretendem e a razão pela qual entendem que a prova do fato depende de conhecimento especial de técnico.

Em relação à prova documental, cabe destacar que compete à parte instruir a petição inicial (art. 320, CPC) e a contestação (art. 336, CPC) com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, desde que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435, CPC).

Advirta-se que, se as partes já tiverem especificado as provas com as quais pretendem provar os fatos - o autor na petição inicial ou réplica e o réu em contestação, devem, expressamente, ratificar e convalidar o pedido, sob pena de serem consideradas como renunciadas as provas antes especificadas, sob pena de preclusão, ensejando, se possível, o julgamento antecipado da lide.

DETERMINAÇÕES À SECRETARIA: 1.

INTIMEM-SE as partes para ciência e manifestação do presente despacho, no prazo de quinze dias. 2.

No caso de ausência de manifestação das partes ou na hipótese de não haver requerimento de produção de provas, venham-me os autos conclusos para julgamento (registrar conclusão para sentença). 3.

Havendo requerimento de produção de provas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público (se for o caso), venham-me os autos conclusos para saneamento (registrar conclusão para decisão).

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito