TJES - 0005474-42.2019.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574823 PROCESSO Nº 0005474-42.2019.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: EDSON BATISTA DE ASSIS REQUERIDO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, GRAN VIVER URBANISMO S/A Advogado do(a) REQUERENTE: ADINERIA REZENDE DA SILVA NEVES - MG126431 Advogado do(a) REQUERIDO: LUCAS GARCIA CADAMURO - SP333473 SENTENÇA Trata-se de ação de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ajuizada por EDSON BATISTA DE ASSIS em face de CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO S/A, todos devidamente qualificados nos autos.

A parte requerente alega, em síntese, que em 20 de setembro de 2016, celebrou com as requeridas Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de Imóvel , para aquisição do lote de terreno nº 11, da quadra 10, com área de 215,55 m², localizado no empreendimento "Cidade Verde Serra" Narra que o preço ajustado foi de R$ 106.800,00 (cento e seis mil e oitocentos reais), e que vinha adimplindo pontualmente com suas obrigações.

Aduz que o prazo para a entrega das obras de infraestrutura do loteamento era maio de 2018, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, prazo este também esgotado sem a devida conclusão e entrega do empreendimento, que se encontra com as obras paralisadas.

Diante do inadimplemento contratual por parte das requeridas, pleiteia, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas e a abstenção de negativação de seu nome.

No mérito, pugna pela rescisão do contrato por culpa exclusiva das requeridas, com a consequente devolução integral dos valores pagos, EM SENDO, O MONTANTE DE r$ 33.716,42 (trinta e três mil setecentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos); IPTU no importe de R$ 20,28 (vinte reais e vinte e oito centavos); condenação das rés aos danos materiais (aluguéis), no importe de R$ 700,00 (setecentos reais), durando o período da mora; aplicação da multa contratual rescisória, prevista na cláusula décima terceira, referente ao equivalente à 10% sobre o valor efetivamente pago, indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) A decisão de fls. 102/104 deferiu o pedido de tutela de urgência e a gratuidade de justiça.

Devidamente citadas, as requeridas apresentaram contestação conjunta (fls. 105).

Preliminarmente, arguiram a inépcia da inicial por incorreção do valor da causa e a ilegitimidade passiva da requerida GRAN VIVER URBANISMO S/A.

No mérito, sustentaram a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a legalidade da cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade do contrato, a ocorrência de caso fortuito e força maior em razão da crise econômica do país e a impossibilidade de restituição integral dos valores, devendo ser observadas as retenções contratuais.

Impugnaram a aplicação de multa em seu desfavor, bem como a existência de danos materiais e morais indenizáveis.

Ao final, pugnaram pela total improcedência dos pedidos.

Réplica apresentada às fls. 232. É o relatório do necessário.

Passo a decidir. É o relatório.

Decido.

DO IMEDIATO JULGAMENTO DA LIDE X CAUSA MADURA De início ressalto que a prova se presta a demonstrar os fatos alegados em juízo com o objetivo de convencer o julgador quanto ao pleito formulado.

Em regra, a providência de colacionar provas aos autos cabe às partes envolvidas na demanda, a fim de embasar suas versões acerca da ocorrência causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.

Entretanto, dada a relevância da atuação do magistrado na solução dos litígios é permitido ao julgador complementar o acervo probatório dos autos em busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 370 do Código de Processo Civil.

In casu, após minuciosa análise do caderno processual, há que se ponderar que não vejo necessidade de produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil[1].

A doutrina da mesma forma assim já se posicionou: “O juiz deve sempre impedir a realização de provas ou diligências inúteis (art.130).

Se o fato foi confessado, se não é controvertido, ou se já está de outro modo provado nos autos, não tem cabimento sobre ele a perícia” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 6ª Edição, Editora Forense, vol.

I, pág. 475).

Assim já se manifestou o e.

Tribunal de Justiça: APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO.

EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL [...] JULGAMENTO ANTECIPADO ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA RECURSO DESPROVIDO 1. - Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide nas hipóteses em que o Tribunal de origem considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de outras provas, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já comprovado documentalmente, como é o caso dos autos. 2. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 008190002371, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022). (Negritei).

Tais premissas introdutórias me fazem concluir que a prova lançada aos autos é suficiente para o deslinde meritório da ação, tornando despicienda a produção de outras, sobretudo, porque as teses arvoradas na petição inicial, exclusivamente quanto ao alegado abandono de obra, a qual requer o autor comprovar por meio de prova testemunhal e pericial restou incontroverso, o que será abordado em tópico adiante.

Assim sendo, passo ao imediato julgamento da presente demanda DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Inicialmente, é de bom alvitre ressaltar que, no contrato celebrado entre as partes, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, no que couber, conjuntamente com a Lei 4.595/64, que regula os contratos e as atividades financeiras.

Isso porque, do contrato se verifica as figuras do fornecedor e do consumidor, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõem: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A Súmula 297 do c.

Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pacificou a matéria: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." Assim, havendo a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência poderá o juiz inverter o ônus da prova a favor do consumidor. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial. (AgRg no REsp 1335475/RJ, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012).

A verossimilhança, no caso, é a coerência, a aparência da verdade da alegação de cobrança que se sustenta indevida, como ensina o Prof.

Humberto Theodoro Júnior, em Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol.

II, p. 572: “Quanto à verossimilhança da alegação', refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte”.

Já a hipossuficiência é a dificuldade que a parte terá para produzir a prova pretendida.

Destarte, ainda que admitida hipoteticamente a inversão, resta desautorizada quando falta verossimilhança na alegação do autor e/ou inexistência de prova de hipossuficiência. À guisa de conclusão, crave-se que, a despeito de a relação jurídica envolver a aplicação do Código Consumerista (Súmula 297 do STJ), tal peculiaridade, por si só, não é capaz de promover, automaticamente, a inversão do ônus probante.

Na particularidade dos autos, tal inversão não se aperfeiçoou, máxime porque ausentes questões de ordem técnica cuja complexidade colocasse os consumidores em dificuldade extrema relacionada à produção de prova e ainda diante da ausência de verossimilhança da alegação.

No presente caso, o julgamento da causa dependia somente da análise da legalidade do negócio jurídico, cuja compreensão não demanda notório saber técnico, utilizando-se apenas o simples exame do contrato, o qual se encontra juntado aos autos.

Desse contexto não se afasta o e.

Tribunal de Justiça deste Estado: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

CDC.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

POSSIBILIDADE.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.

As cláusulas contratuais podem ser revisadas pelo Poder Judiciário, desde que assim expressamente requerido pelo consumidor, diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, que mitigam a força anteriormente atribuída ao princípio da 'pacta sunt servanda'. 2.

A inversão do ônus da prova não constitui princípio absoluto, não é automática e não depende apenas da invocação da condição de consumidor, pois esse conceito não é sinônimo necessário de hipossuficiência, tampouco de verossimilhança. 3.

Não implica cerceamento de defesa, quando julgada antecipadamente a lide.

No caso específico dos autos, as questões ventiladas pelo apelante, atinentes aos juros remuneratórios e demais encargos cobrados pela instituição financeira apelada, podem e devem ser apreciadas mediante a análise dos documentos coligidos aos autos, em especial do contrato, que se encontra às fls. 37/39, não se revelando, portanto, necessária a produção de prova pericial. [...] (TJES, Classe: Apelação, *10.***.*74-37, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2013, Data da Publicação no Diário: 26/07/2013)”. À sombra dessas ideias, não se vislumbra qualquer circunstância de hipossuficiência técnico-jurídica ou de qualquer outra natureza que justificasse a inversão do ônus da prova.

DO JULGAMENTO Inicialmente, verifico gizadas premissas que deve que o magistrado sentenciante, no processo judicial, rumo a solução do litígio, percorrer, em elaboração progressiva, numa ordem lógica de prejudicialidade, de sorte que o enfrentamento das questões palmilhe pelos pressupostos de existência e desenvolvimento da relação processual, pelas condições do exercício regular da ação judicial e, por fim, alcance o mérito, o bem da vida perscrutado.

Relata a parte autora que o imóvel objeto do contrato realizado entre as partes estava previsto para ser entregue em 05/2018, no entanto, até a data de ajuizamento da presente demanda não lhe fora entregue.

Da análise do contrato pactuado às fls. 23, consta de forma expressa o prazo de entrega de obra de infraestrutura para 05/2018.

Ademais, inegável a existência do Parágrafo Sétimo que consta prorrogação por até 180 (cento e oitenta) dias para a entrega, conforme fls. 28.

Quanto à estipulação da cláusula resolutiva, esta é plenamente viável conforme os artigos 474 e 475 do Código Civil, desde que haja previsão para ambas as partes — promitente vendedor e promitente comprador.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece, em seu art. 47, que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Ademais, impõe o enunciado da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015) Observa-se, no caso em questão, que o pedido de rescisão contratual decorre do inadimplemento da parte ré em relação à entrega das obras conforme descrito na petição inicial, bem como instrumento contratual Certo é que a requerida não apresentou nos autos nenhum elemento que comprove a efetiva entrega do bem ao autor, ônus que lhe incumbia.

Portanto, por todo o exposto, entendo pela rescisão contratual, inclusive por culpa única e exclusiva da requerida, medida esta que se impõe.

Já no que toca ao pleito de devolução dos valores pagos, em estrita observância à Súmula supracitada, ante a rescisão contratual por culpa das rés, necessário a devolução integral dos valores dispendidos pela parte autora.

Saliente-se que, em consonância com a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a devolução deverá ser imediata e de uma só vez (AgRg no AREsp 525.955/SC, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 04/09/2014).

Nesse sentido, entendo pela devolução dos valores efetivamente comprovados pela autora, o que ao presente caso, é possível aferir em razão dos memorial de cálculos de fls. 49, no importe de R$ 32.244,63 (trinta e dois mil duentos e quarenta e quatro mil reais e sessenta e três centavos), sem atualização da moeda, eis que a correção monetária deve se dar através de decisão judicial.

DO PAGAMENTO REFERENTE AO IPTU Em relação à cobrança das despesas (…) IPTU antes da entrega das chaves, segundo a jurisprudência do STJ, “[...] o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora (AgInt no REsp 1.839.746/RS, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 08/05/2020)”. (AgInt no AREsp 1702930/GO, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020) O pagamento do referido imposto somente configura responsabilidade do comprador a partir do momento da entrega do imóvel, que é quando passa a ter disponibilidade de posse, gozo e uso do bem.

No caso, na medida em que os autores sequer exerceram a posse sobre o imóvel, considerando a ausência de entrega do bem, a obrigação pelo pagamento dos valores de IPTU é da requerida Nesse sentido, segue a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, quanto à responsabilidade pelo pagamento do IPTU incidente a partir da efetiva posse do imóvel, o que não ocorreu no caso dos autos.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.

CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE-VENDEDOR.

OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 543/STJ.

RESPONSABILIDADE PELO IPTU.

NECESSIDADE DE IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL.

AGRAVO INTERNO PROVIDO.

DECISÃO RECONSIDERADA.

AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (…) 2.

Segundo o entendimento do STJ, o IPTU é de responsabilidade da construtora, ora recorrente, até a entrega do imóvel ao adquirente, tendo em vista que, se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse, como no caso. 3.

Agravo interno provido.

Decisão reconsiderada.

Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. (AgInt no AREsp n. 1.738.148/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 30/6/2021.) (g.n) Portanto, considerando que o IPTU, consta em nome do autor, sendo o débito gerado em nome deste, devida é a restituição do montante não impugnado pelo réu no importe de R$ 20,28 (vinte reais e vinte e oito centavos).

DA CLÁUSULA PÉNAL Outrossim, requereram, ainda os autores, a condenação da ré em multa contratual compensatória pelo distrato, bem como em danos materiais pelos aluguéis.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial de n.º 1.614.721/DF, entendeu pela possibilidade de aplicação em face do fornecedor da multa/cláusula penal prevista no contrato, mesmo que a previsão tenha sido inicialmente prevista apenas em seu favor.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CLÁUSULA PENAL INVERTIDA.

EXCLUSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA N. 182 DO STJ.

DANOS MORAIS.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.

VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

VERIFICAÇÃO.

SÚMULA N. 7/STJ.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia n. 1.614.721/DF, ocorrido em 22/5/2019, de relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, concluiu que, "seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença.

Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto", o que foi observado pela Corte local. 2.

Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 3. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ). 4.

O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade.

Precedentes. 5.

O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 6.

No caso concreto, o Tribunal de origem analisou as provas dos autos para concluir pela existência de danos morais indenizáveis, pois a situação a que os agravados foram expostos ultrapassou o mero dissabor.

Alterar esse entendimento demandaria o reexame de provas, inviável em recurso especial. 7.

Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice para possibilitar a revisão.

No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal a quo não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. 8.

Divergência jurisprudencial não comprovada, ante a incidência das Súmulas n. 284 do STF e 7 e 83 do STJ. 9.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 940.952/MG, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) No contrato previsto discutido nos autos às fls. 40 – Cláusula Décima Terceira – INADIMPLEMENTO ANTERIOR À CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA - , observo a seguinte previsão: Como visto acima, a multa é de 10% (dez por cento) e sobre o valor efetivamente pago.

Por conseguinte, aplicando o entendimento do STJ, a parte autora faz jus ao ressarcimento de R$ 3.224,46 (três mil duzentos e vinte e quatro reais e quarenta e seis centavos).

DOS ALUGUÉIS Requereu o autor a condenação da ré em indenização a título de aluguel.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema 970, estabeleceu que não é possível a condenação cumulativa ao pagamento de multa por cláusula penal contratual, em decorrência do atraso na entrega de imóvel, e indenização por lucros cessantes.

Embora o foco tenha sido nos lucros cessantes, o Tribunal da Cidadania já se manifestou em diversas decisões sobre a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes.

Isso inclui, especificamente, os casos de pagamento de aluguéis devido ao atraso na entrega do imóvel pela construtora. É de se conferir: CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA.

CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES.

IMPOSSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2.

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3.

Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. [...] (STJ. 2017/0299705-0.

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1710524 – SP. Órgão Julgador: Terceira Turma.

Relator: Ministro MOURA RIBEIRO.

Data de Julgamento:10/08/20.

Dje:14/08/20) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR.

INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL.

DEVER DE INFORMAÇÃO.

INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ).

DANO MORAL.

CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ).

NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA.

IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES.

DESCABIMENTO.

AGRAVO PROVIDO. [...] 5.

Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes.

Precedentes. 6.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (STJ. 2017/0239736-7.

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1699271 – SP. Órgão Julgador: Quarta Turma.

Relator: Ministro Raul Araújo.

Data de Julgamento: 30/11/20.

Dje:18/12/20) Nestes termos, considerando a inversão da cláusula penal em favor do consumidor ora autor, já reconhecida em sentença, não deve prosperar a condenação da ré nos aluguéis conforme requer o autor.

DOS DANOS MORAIS Ademais, o inadimplemento contratual da requerida revela a ocorrência de dano relevante à moral do autor, notadamente por envolver a aquisição de imóvel, com justa e previsível expectativa de estabelecimento de moradia no local.

A despeito de não possuir conceito essencializador legalmente formulado, tem sido reconhecido, pela doutrina e pela jurisprudência, como a decorrência de situações em que o ato ilícito do agente causa à vítima dor, sofrimento, angústia; ou, viola direitos personalíssimos, como o da honra, imagem, privacidade própria e das comunicações.

Na lição do Professor Yussef Said Cahali, dano moral "é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos e se classificando, assim, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc)".

Oportuno esclarecer que a verificação do dano moral, na maioria das vezes, dispensa a produção de prova por se tratar de elemento interno, de difícil aferição.

Ocorre que o dano moral estende seus reflexos a duas esferas distintas, a saber: a esfera subjetiva (o psiquismo) e a esfera objetiva (a reputação, o bom nome, a imagem).

Certo é que ao presente caso, aplicável o instituto do dano moral indenizável em razão da ofensa extrapatrimonial, porque a quebra de sua legítima expectativa de usar, gozar e livre dispor de seu bem ultrapassa o mero aborrecimento.

Em casos semelhantes, a jurisprudência é uníssona quanto ao tema: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA IMPERTINENTE - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - ENTREGA DAS CHAVES SEM A EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE - TERMO FINAL DA MULTA MORATÓRIA - EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE - PAGAMENTO DE DESPESAS RELATIVAS AO IMÓVEL PELA PARTE AUTORA - NECESSÁRIA IMISSÃO NA POSSE - DANOS MORAIS - LESÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - JUROS DE MORA SOBRE A CONDENAÇÃO - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - TERMO INICIAL - CITAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - Devidamente fundamento o indeferimento da produção de provas complementares e verificada a desnecessidade das provas pleiteadas, haja vista se tratar de matéria de direito, não há que se falar em nulidade da sentença, por cerceamento de defesa e ausência de fundamentação da decisão. - A entrega das chaves ao consumidor, sem expedição de "habite-se", não elide a mora, por ser a referida certificação necessária ao efetivo exercício da posse. - O pagamento do impostos, taxas, despesas com energia elétrica, condomínio, fornecimento de águas e esgotos pela parte autora só é devido após sua imissão na posse do imóvel. - Fugindo à regra de que o mero descumprimento contratual não engendra danos morais indenizáveis, a conduta da construtora que retarda a entrega de obra por período muito superior ao prazo de tolerância previsto contratualmente viola direito da personalidade do consumidor. - Na hipótese em que o pedido de indenização por danos morais funda-se em relação contratual, devem os juros de mora ter por termo inicial a citação da parte demandada, a teor do artigo 405 do Código Civil." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.563611-1/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Lins , 20ª C MARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2021, publicação da súmula em 25/02/2021) Relativo à fixação do quantum, deve o magistrado, ao arbitrar a verba indenizatória, analisar as lesões sofridas pela parte e a sua extensão, de forma sempre atenta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

Doutrina e a jurisprudência também têm procurado estabelecer parâmetros para o arbitramento do valor da indenização, traduzidos nas circunstâncias do fato e nas condições do autor do ilícito e do ofendido.

Caio Mário da Silva Pereira ensina: "É também princípio capital, em termos de liquidação das obrigações, que não pode ela transformar-se em motivo de enriquecimento.

Apura-se o quantitativo do ressarcimento inspirado no critério de evitar o dano (de damno vitando), não porém para proporcionar à vítima um lucro (de lucro capiendo).

Ontologicamente subordina-se ao fundamento de restabelecer o equilíbrio rompido, e destina-se a evitar o prejuízo.

Há de cobrir a totalidade do prejuízo, porém limita-se a ele.

A razão está em que, no próprio étimo da "indenização", vem a ideia de colocar alguma coisa no lugar daquilo de que a vítima foi despojada, em razão do "dano".

Se se ressarce o dano, não se lhe pode aditar mais do que pelo dano foi desfalcado o ofendido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva.

Responsabilidade Civil. 2018, p. 374).

Considerando as circunstâncias dos fatos, conclui-se que o montante indenizatório fixo o montante em dano moral o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por todo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, confirmando a tutela de urgência inicialmente deferida, bem como declarar a rescisão do contrato entre as partes, e como consequência: i) condenar as requeridas a restituírem ao autor o valor de R$ 32.244,63 (trinta e dois mil duzentos e quarenta e quatro mil reais e sessenta e três centavos), referente aos valores pagos à requerida, bem como à restituição do montante relativo ao IPTU no importe de R$ 20,28 (vinte reais e vinte oito centavos), todos corrigidos monetariamente desde o desembolso pelo IPCA, na formado parágrafo único, do art. 389 do CC/02, bem como acrescido de juros moratórios desde o ato citatório, com aplicação da taxa legal, conforme determina o § 1º, do art. 406 do citado diploma legal; (II) Condeno as requeridas ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula décima terceira do contrato no valor de R$ 3.224,46 (três mil duzentos e vinte e quatro reais e quarenta e seis centavos), juros moratórios contados a partir da citação e a correção monetária desde o vencimento das parcelas. ii) Condeno, ainda, as requeridas a pagarem a autora em danos morais o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente desde a data do arbitramento (Sum. 362, STJ) pelo IPCA, na forma do parágrafo único do art. 389 do CC/02, bem como acrescido de juros moratórios desde o ato citatório, com aplicação da taxa legal, conforme determina o § 1º do art. 406 do citado diploma legal.

Por fim, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Mercê de sucumbência, condeno os requeridos nas custas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

As partes são advertidas de que a interposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente possibilitará eventual imposição da multa prevista pelo art. 1.026, § 2º, do CPC.

Sendo interposto recurso de apelação, INTIME-SE a parte contrária, através de seu advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 dias, uma vez que não há mais juízo de admissibilidade a ser exercido por este Juízo (art. 1.010, do CPC), razão pela qual é desnecessária conclusão.

A seguir, proceda-se à remessa do feito para o e.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo, para apreciação do recurso de apelação.

Aguarde-se o trânsito em julgado e CERTIFIQUE-SE.

Após, cumpra-se as seguintes diligências: a) encaminhe-se os autos à CONTADORIA para o cálculo das custas; b) havendo custas a pagar, INTIME-SE a requerida, para proceder ao pagamento, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser oficiado para a SEFAZ/ES.

Feito o pagamento no prazo, arquive com as cautelas de estilo; c) Não sendo feito o pagamento, CERTIFIQUE-SE e OFICIE-SE para a SEFAZ/ES.

Na ausência de custas remanescentes, arquive com as cautelas de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas e cautelas de estilo.

SERRA-ES, data registrada automaticamente pelo sistema DEJAIRO XAVIER CORDEIRO Juiz(a) de Direito