TJES - 0019003-85.2006.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 32911011 PROCESSO Nº 0019003-85.2006.8.08.0048 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: PIG IRON SERVICE LTDA - ME EMBARGADO: MUNICIPIO DE SERRA Advogado do(a) EMBARGANTE: ANDREZA VETTORE SARETTA DEVENS - ES10166 SENTENÇA Cuidam os autos de Embargos à Execução Fiscal opostos por PIG IRON SERVICE LTDA – ME em face da execução ajuizada pelo Município de Serra/ES, autuada sob o nº 0019003-85.2006.8.08.0048, cujo crédito é originado da CDA nº 044.177/2005, fundada no Auto de Infração nº 2633/2004, que versa sobre suposta ausência de recolhimento de ISSQN referente a serviços prestados no período de janeiro a junho de 2004.

Em síntese, a embargante sustenta, dentre outros argumentos: a) a nulidade do auto de infração que lastreia a CDA executada; b) a incompetência tributária do Município da Serra, sob a alegação de que os serviços não foram prestados em seu território, mas nos municípios de Vitória e Fundão; c) A incidência indevida de ISSQN sobre atividade não listada na LC nº 116/2003; d) O vício de legalidade no lançamento, em razão da aplicação da Lei Municipal nº 2.662/2003 sem observância da anterioridade nonagesimal; e) A inexistência de fato gerador e a ausência de liquidez da CDA, tendo em vista a suposta desconsideração de pagamentos parciais realizados sob parcelamento anterior.

A petição inicial veio instruída com os documentos de fls. 37/342.

Regularmente intimado, o Município apresentou impugnação às fls. 347/351, acompanhada de documentos.

No mérito, defende a legalidade do lançamento e o enquadramento do serviço no item 17.11 da lista de serviços (administração de bens de terceiros), reiterando a higidez da CDA.

A embargante apresentou réplica às fls. 361/364. É o que importa relatar.

DECIDO Da Prejudicial de Mérito – Litispendência em razão da Ação Anulatória nº 0016604-20.2005.8.08.0048 Conforme relatado, a embargante alega que a presente ação de embargos à execução fiscal reproduz matéria já deduzida em ação anulatória ajuizada anteriormente, processo nº 0016604-20.2005.8.08.0048, cujo objeto é justamente a nulidade do Auto de Infração nº 2633/2004, que constitui o crédito tributário executado nos autos principais. É sabido que para a caracterização da litispendência é necessário que os processos analisados possuam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, isto é, a identidade de demandas ocorre quando os pedidos visem à produção de um mesmo efeito jurídico, não se permitindo que a parte promova duas ações visando à obtenção do mesmo resultado.

Ao tecer comentários sobre esse instituto, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero, ensinam que: “[…] 7.

Litispendência.

A palavra litispendência tem dupla acepção no direito brasileiro: ora significa o marco a partir do qual pende a lide (art. 240, CPC), ora exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo com o mesmo objeto.

Nessa última caracterização, a litispendência objetiva impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica.

Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 335, § 3.0 ,CPC).

Considera-se que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 335, § 2. o, CPC).

O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V, CPC). […]” (Marinoni, Luiz Guilherme Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20 I 5.) Nos presentes embargos, busca-se a desconstituição da CDA nº 044.177/2005, cujo fato gerador tem origem no Auto de Infração nº 2633/2004.

Já na ação anulatória nº 0016604-20.2005.8.08.0048, ajuizada antes mesmo da propositura da execução fiscal, discutiu-se, com base na mesma fundamentação jurídica (territorialidade, inexistência de fato gerador, violação à LC 116/2003 e vícios no lançamento), a validade do mesmo auto de infração.

Como se vê, há identidade objetiva entre os dois feitos, sendo o pedido formulado nos embargos consequência lógica do pedido já deduzido na ação anulatória.

Nesse sentido, ainda que o pedido formal nos embargos se refira à desconstituição da CDA e, na ação anulatória, à nulidade do auto de infração, ambos visam ao mesmo efeito jurídico: a invalidação da exação fiscal consubstanciada no Auto de Infração nº 2633/2004.

Ademais, a sentença proferida na ação anulatória anulou o referido auto de infração e foi confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme cópia acostada aos autos.

Ainda que pendente o trânsito em julgado, a simultaneidade do trâmite das duas ações é juridicamente incompatível.

Com efeito, impõe-se acolhimento da litispendência suscitada, não se podendo olvidar, porquanto oportuno, do entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto “... a possibilidade de reconhecer a litispendência entre os Embargos à Execução e Ação Anulatória proposta em momento anterior ao ajuizamento da Execução Fiscal, se verificada a identidade de partes, causa de pedir e pedido.” (AgInt no AREsp 168.401/RS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017).

Por fim, o ônus da sucumbência deve ser suportado pelo Município de Serra, com fundamento no princípio da causalidade, por ter dado causa ao ajuizamento dos presentes embargos à execução fiscal.

Isso porque, em 07/12/2005, a embargante ajuizou ação anulatória de n.º 0016604-20.2005.8.08.0048, na qual foi deferida tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário lastreado no Auto de Infração nº 2633/2004.

O Município obteve vista dos autos da referida ação em 13/12/2005 (fls. 562 daquele feito).

Portanto, antes do ajuizamento da execução fiscal em 15/08/2006, ciente da controvérsia e da ordem judicial que suspendia o crédito.

Não obstante, promoveu a execução do título fundado justamente no auto de infração impugnado e objeto de suspensão, o que acabou ensejando a necessidade de oposição dos embargos, atraindo para si a responsabilidade pelos encargos da sucumbência.

DISPOSITIVO Ante o exposto, RECONHEÇO DE OFÍCIO A LITISPENDÊNCIA, nos termos do art. 485, V, do CPC, e, por conseguinte, JULGO EXTINTO O PRESENTE FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º e §3º, I, do CPC.

Publique-se e Intimem-se.

Serra, [data da assinatura eletrônica].

Telmelita Guimarães Alves Juíza de Direito