TJES - 5002135-27.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5002135-27.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA AGRAVADO: BRUNA DOS SANTOS ROCHA, IDCAP INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITACAO Advogado do(a) AGRAVADO: IAGO OLIVEIRA DE CARVALHO - ES34593 DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra em razão da decisão proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal, nos autos do mandado de segurança impetrado por Bruna dos Santos Rocha, que “deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos da eliminação da impetrante no Concurso Público para o Cargo concorrido, Edital nº 001/2024, permitindo sua participação nas demais fases do certame até decisão final”.

Em suas razões (id. 12187539) aponta o recorrente, inicialmente, a legitimidade do procedimento de heteroidentificação, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 41).

Destaca que, consoante expressa previsão do edital, a realização da etapa considerou fatores objetivos de acordo com as características fenotípicas (cor da pele, textura do cabelo e aspectos faciais) na época da verificação, desconsiderando qualquer registro ou documento pretérito, bem como qualquer relação de ascendência ou parentesco.

Desse modo, as fotos ou outros documentos colacionados pela agravada não podem subsidiar as suas alegações, tampouco as alegações de parentesco, sendo mister a suspensão do decisum. É o relatório.

Decido.

Como se sabe, para a concessão da tutela de urgência recursal faz-se necessária a presença simultânea do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo até que se conclua o julgamento da demanda, além da demonstração da probabilidade de provimento do recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, c/c o artigo 300, ambos do CPC.

Neste caso, após analisar detidamente as razões recursais, entendo assistir razão ao agravante.

Acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispunha o edital do certame ora em discussão: DO PROCEDIMENTO PARA CANDIDADOS NEGROS: 3.11.11.

Para o procedimento de heteroidentificação, os candidatos que se autodeclararam negros deverão se apresentar perante a Comissão de Heteroidentificação para Entrevista, sendo especificamente convocados para esse fim por meio de Edital de Convocação, na data prevista no Anexo I deste Edital. 3.11.12.A verificação da Comissão quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotípica do candidato negro como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência. 3.11.12.1.

Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração. 3.11.12.2.

As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro. 3.11.13.Em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato. 3.11.14.

Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 3.11.15.Será considerado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

Como se verifica, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa1, nos seguintes termos: A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, “durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra.

Após análise, a Comissão Recursal, também por maioria, mantém a não confirmação da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra”.

Desse modo, constatado, por maioria, que a agravada não preenchia as características fenotípicas para concorrer às vagas reservadas, não há falar em prevalência de sua autodeclaração.

Esclareço que, ao contrário do entendimento adotado pelo juízo a quo, não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, prima facie, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, sendo indevida a consideração de fotos pretéritos e ancestralidade do candidato, critérios expressamente rechaçados pelo edital.

Relevante pontuar, ademais, que eventual aprovação por outras bancas examinadoras, na qualidade de cotista, não vincula a Administração.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgado assim ementado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

PRECEDENTES STF E STJ.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) IV.

O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.

Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ´"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020. (…) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022.).

Por todo o exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se, sendo a parte agravada também para os fins do artigo 1.019, II, do CPC.

Após, ouça-se a Procuradoria de Justiça.

Vitória, 13 de fevereiro de 2025.

DES.

SUBST.

MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES Relator 1IKAWA, Daniela.

Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130