TJES - 0000776-42.2021.8.08.0009

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Boa Esperança - Vara Única Av.

Virgílio Simonetti, 1206, Fórum Desembargador Mário da Silva Nunes, Ilmo Covre, BOA ESPERANÇA - ES - CEP: 29845-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0000776-42.2021.8.08.0009 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: NOEDSON SILVA CAVALINI *80.***.*25-06 REU: BANCO BRADESCO CARTOES S.A.

REQUERIDO: VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA Advogado do(a) AUTOR: LAURO VIEIRA DA SILVA - ES23700 Advogado do(a) REQUERIDO: CAROLINA NEVES DO PATROCINIO NUNES - SP249937 Advogado do(a) REU: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033 SENTENÇA Cuidam-se os presentes autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, proposta por NOEDSON DA SILVA CAVALINI, em face de BANCO BRADESCO CARTOES S.A. e VISA DO BRASIL EMPREENDIMENTOS LTDA, todos devidamente qualificados.

Alega em síntese que o requerente no dia 08/07/2021, ao imprimir o extrato, o requerente foi surpreendido ao verificar a existência de um débito de 04 (quatro) parcelas, no valor de R$ 168,75 (cento e sessenta e oito reais e setenta e cinco centavos), perfazendo um montante de R$ 675,00 (seiscentos e setenta e cinco reais) correspondente a locação de automóvel na Empresa JC SERVIOS EM GERAL E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS EIRELI (JC SERVIOS E LOCADORA).

No entanto, o requerente jamais esteve na supracitada empresa onde ocorreu o fato, e nega ter efetuado a Locação ou qualquer outra compra em nome dessa referida empresa.

Imediatamente após saber do débito, o requerente se dirigiu a agenda do Bradesco de Boa Esperança-ES, onde foi informado pelo funcionário que se tratava de compra ou Locação pago com o cartão de crédito BRADESCO VISA EMPRESARIAL, junto a uma empresa na Cidade de Serra-ES.

Ao reconhecer a inexistência do referido débito, o requerente solicitou a exclusão e a devolução do valor, momento em que foi orientado a fazer os pagamentos, sob pena de cobrança futuros de juros e a inserção do nome nos órgãos de proteção ao crédito.

Devidamente citados, os requeridos apresentaram contestações às fls. 42/52 e ID 37873401.

Réplica ao ID nº 38814386.

Despacho determinando a intimação das partes acerca da produção de provas (ID nº 45629231), tendo o requerido pleiteado prova oral (ID nº 46829454) fora do prazo estipulado, tornando preclusa a produção de prova.

Brevemente relatados, DECIDO: Em preliminar, alegada falta de interesse de agir consubstanciada na desnecessidade da propositura da presente ação ante a não demonstração do exaurimento das vias administrativas, essa não merece ser acolhida, haja vista o direito de ação dos cidadãos, decorrente do princípio da inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, CF/88).

Dessa forma, REJEITO a preliminar.

Por sua vez, o segundo requerido apresentou contestação alegando ilegitimidade passiva e, no mérito, inexistência de dano moral.

Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, pois as provas dos autos demonstram a pertinência subjetiva do banco requerido, já que os descontos surgiram em cartão de crédito administrado pelo réu, com registro de que a discussão relacionada à responsabilidade constitui matéria de mérito.

Não vislumbro a necessidade de produção de prova testemunhal ou depoimento da parte autora, em razão dos requeridos deixarem decorrer o prazo para apresentação de prova ID 46196564.

Processo em ordem, partes devidamente representada.

Não há nulidades a sanear, irregularidades a suprir ou preliminares a enfrentar, estando o feito apto ao julgamento, nos termos do Art. 355, inc.

I, do CPC.

No mérito, é de se reconhecer que a relação jurídica material, deduzida na exordial, enquadra-se como relação de consumo, nos termos do § 2º, do artigo 3º, da Lei 8.078/90, sendo a responsabilidade da empresa prestadora de serviço de ordem objetiva.

No presente caso, verifica-se que a requerida não se desincumbiu do dever que lhe impunha, no tocante à validade das transações, limitando-se a à alegação de que a compra foi realizada presencialmente, mediante cartão com senha.

Além disso, a instituição financeira levantou uma hipótese de uso de cartão com chip e senha, mas não provou participação culposa ou dolosa do cliente, mesmo sendo seu o ônus da prova de inexistência do defeito ou da culpa da consumidora.

O requerente afirmou, que nunca emprestou ou perdeu o cartão, sequer passou a senha para alguém.

Assim, não tendo a requerida apresentado prova suficientemente hábil para demonstrar a regularidade das transações no cartão de crédito do requerente, não há se falar em improcedência do pedido.

Até porque, no contexto consumerista em foco, a dúvida é dirimida a favor do consumidor.

Com efeito.

O sistema de precauções da parte requerida não apresentou nenhum apontamento de dúvidas nas compras que aponta como extraordinárias. É praxe que o sistema de precaução de fraudes detecte as situações de compras potencialmente com risco de fraudes e alerte o consumidor ou proceda a bloqueio preventivo.

Nada disso consta.

Logo, a parte autora somente poderia tomar conhecimento das compras posteriormente, como se deu.

Afinal, o requerido teria meios disponíveis para detectar compras em lugares diverso e simultâneos ao mesmo tempo.

Enfim, o que não se pode é esperar que este sistema de defesa de fraudes fique sob o ônus da parte autora.

A afirmação única e genérica e exclusiva de que as compras foram efetivadas com cartão presencial e chip em situação ligada a compras em lugares distantes, com impossibilidade de deslocamento físico, apenas se fazendo referência à possibilidade da fraude não espanca o direito do consumidor vulnerável.

Por conseguinte, diante da inexistência de provas concretas acerca da realização pessoal das compras impugnadas pela requerente, ônus este da requerida, deve ser reconhecida a sua responsabilidade objetiva.

No que se refere ao pedido de restituição dos valores descontados indevidamente, em dobro, observo a necessidade de aplicação da sanção, na forma do Art. 42, do CDC, a teor do entendimento jurisprudencial.

Neste sentido: EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO.

DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

DANO MORAL.

QUANTUM.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) A cobrança indevida do consumidor em seu benefício previdenciário, sem nenhum lastro contratual, configura danos morais indenizáveis. 2) De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso, devendo observar também os patamares adotados pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça. 3) O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em sede de repetitivo, de que "a restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". 4) Todavia, foi determinada a modulação dos efeitos da referida tese "para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão". (TJ-MG - Apelação Cível: 5000991-77.2022.8.13.0422 1.0000.24.159962-0/001, Relator: Des.(a) José Maurício Cantarino Villela (JD Convocado), Data de Julgamento: 10/04/2024, 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/04/2024) Quanto ao dano suportado pelo demandante, entendo que caracteriza-se in re ipsa, ou seja, decorre dos descontos indevidos em conta-corrente da requerente, sendo utilizado para a subsistência da demandante.

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C DANOS MORAIS - CARTÃO DE CRÉDITO - CLONAGEM - ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO. - Havendo compras não reconhecidas em cartão de crédito pela vítima, e não havendo prova de que esta tenha agido com negligência, configura o defeito na prestação de serviço, devendo o banco ser responsabilizado objetivamente - O cartão com chip não está isento de possíveis fraudes - É ônus da instituição financeira a prova da autoria das compras não reconhecidas, não sendo possível exigir do consumidor a produção de prova negativa. (TJ-MG - AC: 50245061420218130702, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 15/02/2023, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

COMPRA NÃO RECONHECIDA NO CARTÃO DE CRÉDITO.

FRAUDE.

MOVIMENTAÇÃO ESTRANHA AO PERFIL DO CONSUMIDOR.

FALHA DE SEGURANÇA.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

DANO MORAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO. 1.

Trata-se de ação declaratória c/c obrigação de fazer e indenizatória em que se discute, basicamente, compra não reconhecida realizada em seu cartão de crédito. 2.

Relação de consumo.

Aplicação das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, que são de ordem pública e interesse social. 3.

A falha na prestação do serviço do apelante restou evidenciada, não podendo prosperar a tese de culpa exclusiva do cliente ou de terceiros.

Responsabilidade objetiva.

Falha de segurança.

Transação que foge do perfil do consumidor.

Precedentes. 4.

Especificamente no caso de fraude praticada por terceiro em operações bancárias, observa-se o verbete 479 da Súmula do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 5.

Mantida a condenação no cancelamento das anotações negativas feitas contra o nome da autora e declaração de inexistência de dívida. 6.

Danos morais configurados.

Aborrecimento, transtorno e violação a legitima expectativa do consumidor.

Função pedagógico-punitiva da compensação, a servir de desestímulo ao ofensor.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 08290102720238190202 202400147401, Relator: Des(a).

CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 17/07/2024, SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 3ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 19/07/2024) Ainda, quanto ao dano moral sofrido, encampo a doutrina e a firme jurisprudência de que ocorre in re ipsa, neste sentido trago à colação o magistério de Sérgio Cavaliere Filho, que em seu Programa de Responsabilidade Civil, 5ª Ed. pg. 101, assim ensina: "Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilibidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, de que decorre das regras da experiência comum.

Assim, por exemplo, provado a perda de um filho, do cônjuge, ou de outro ente querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso que o dano moral está in re ipsa, decorrendo inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.” No que se refere à valoração do dano moral, tema dos mais controversos, perfilho o entendimento de que o dano moral não pode servir de enriquecimento sem causa.

Sigo a profícua lição do emitente Professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA de que “na reparação do dano moral estão conjugados dois motivos ou duas concausa: I - punição ao infrator pelo fato de haver ofendido bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II - pôr nas mãos do ofendido uma soma que não o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material...

O que pode ser obtido “no fato” de saber que a soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança.” E finaliza o mestre: “na ausência de um padrão ou de uma contraprestação, que dê o co-respectivo da mágoa, o que prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento da indenização” Responsabilidade Civil - Forense - 8ª ed. - págs. 317/318).

Neste caso, no meu sentir, por uma questão de coerência, entendo que para evitar o enriquecimento sem causa, bem como observando as condições econômicas da requerida, devem os danos sofridos serem fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Quanto ao índice a ser utilizado para correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça tem sufragado o entendimento de que nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa SELIC, que é composta de juros moratórios e de correção monetária. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.742.585/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 16/9/2024.).

Como a taxa SELIC é, a um só tempo, fator de correção monetária e pagamento de juros de mora, há particularidades do caso que precisam ser consideradas, em virtude da diversidade de termos iniciais de correção monetária, sob pena de se onerar o devedor ou desfalcar o credor.

No que atine à indenização por danos morais, o problema se dá pelo fato de que os juros fluem antes da correção monetária, dado a distância temporal entre a citação e o arbitramento do quantum.

Se for aplicada a taxa SELIC a partir da citação, daí incidirá o fator de correção monetária, e se for aplicar a taxa SELIC somente a partir do arbitramento, o tempo entre a citação e o arbitramento fica sem a devida incidência de juros moratórios.

Como solução de ajuste, “[...] para a obtenção da ‘taxa de juros real’ – a taxa equivalente ao aumento real do capital, excluída a simples atualização da moeda – é necessário abater da taxa do SELIC o índice correspondente à inflação.” Desse modo, quanto à indenização por danos morais, a partir da data da citação fluirá juros legais até a data da fixação da indenização, calculado pela taxa SELIC, mas com a dedução da correção monetária que nela se contém, pelo abatimento do índice do INPC-IBGE do mesmo período.

A partir da data da fixação do valor da indenização dos danos morais, incidirá a taxa SELIC integralmente, como fator de correção monetária e juros moratórios.

A taxa SELIC deve ser calculada conforme o sistema disponibilizado eletronicamente pelo Banco Central do Brasil (calculadora do cidadão).

Em relação aos danos materiais, a correção monetária dar-se-á a partir de cada desconto indevido (S. 43 do STJ), incidindo a taxa SELIC, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária (art. 406 CC).

Destaca-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que nas ações indenizatórias, tanto nos danos morais, quanto nos danos materiais, aplica-se a taxa SELIC como referencial para os juros de mora. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5013374-96.2023.8.08.0000, Relatora Desª HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Data: 19/Apr/2024).

ISTO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, para CONDENAR as requeridas solidariamente, a restituição, em dobro, dos valores descontados indevidamente na fatura do cartão de crédito do requerente, qual seja: R$ 675, 00 (seiscentos e setenta e cinco reais).

CONDENAR ainda, as requeridas, ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil e reais) para cada uma a título de danos morais, sobre os quais deverão incidir correção monetária e juros de mora, de acordo com os critérios, índices e termos indicados no capítulo anterior, que passam a integrar este capítulo dispositivo.

Por fim, DETERMINO o cancelamento do débito, nos termos da fundamentação traçada alhures.

Via de consequência, DECLARO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, na forma do Art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo no patamar de 10% (dez por cento) do valor da condenação, devidamente corrigido.

Havendo recurso, certifique-se a tempestividade e intime-se a parte recorrida para contrarrazões.

Decorrido o prazo, com ou sem a apresentação destas, remetendo-se os autos a seguir ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, para juízo de admissibilidade e apreciação por uma de suas Colendas Câmaras Cíveis, consignando as homenagens deste Juízo.

Transitada em julgada a sentença e desde que requerido pela parte exequente o cumprimento de sentença, contanto que a referida petição venha instruída com a planilha de cálculo atualizada, proceda-se a Secretaria nos seguintes termos: Intime(m)-se o(s) executado(s), na pessoa de seu Advogado para, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuar o pagamento do valor do débito acrescido das custas (se houver), sob pena de ser acrescido ao valor da execução multa de 10% (dez por cento), além de honorários advocatícios no mesmo patamar (10%), na forma do Art. 523, § 1º, do CPC.

Não efetuado o pagamento, proceder à penhora e avaliação de bens, seguindo-se os demais atos de expropriação.

Transcorrido o prazo previsto no Art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente a sua impugnação (CPC, Art. 525).

Advirto ainda a parte executada que eventual depósito judicial deverá ser realizado, obrigatoriamente, em uma das agências do BANESTES – Banco do Estado do Espírito Santo, conforme disposto nas Leis Estaduais n° 4.569/91 e 8.386/06, sob pena de violação ao princípio da cooperação (art. 6° do Código de Processo Civil), bem como caracterização de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, inciso IV, c/c §§ 1° e 2° do Código de Processo Civil).

Transitada em julgada essa sentença ou requerida a desistência do prazo recursal, o que desde já fica homologado, nada requerido quanto à fase de cumprimento de sentença, arquivem-se os autos até o requerimento das partes.

Publique-se.

Registrado no sistema PJe.

Intimem-se.

BOA ESPERANÇA-ES, datado e assinado eletronicamente.

Juiz(a) de Direito