TJES - 5010665-54.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5010665-54.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: JOAO FILIPE DA PENHA SILVA RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE POLICIAL PENAL (INSPETOR PENITENCIÁRIO).

ELIMINAÇÃO EM FASE DE EXAME DE SAÚDE.

DEFICIÊNCIA VISUAL MONOCULAR.

APARENTE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO QUE DEVE SER REALIZADA DURANTE ESTÁGIO PROBATÓRIO.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE CONCEDEU TUTELA PROVISÓRIA.

MANUTENÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que concedeu tutela provisória, nos autos de ação anulatória, para suspender a exclusão de candidato no concurso público para o cargo efetivo de Policial Penal (antigo Inspetor Penitenciário), reintegrando-o nas etapas subsequentes, nas vagas reservadas às pessoas com deficiência.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessão da tutela provisória caracteriza esgotamento do objeto da ação, afrontando as normas que vedam liminares irreversíveis contra a Fazenda Pública; (ii) determinar se há probabilidade do direito do autor para invalidar a eliminação do concurso, com base na suposta incompatibilidade entre sua deficiência visual monocular e as funções do cargo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A concessão da tutela provisória é reversível, pois, em caso de reforma da decisão ou improcedência da ação, é possível o desligamento do candidato do certame ou do quadro funcional, inexistindo afronta ao disposto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, art. 1º da Lei nº 9.494/97 e art. 300, § 3º, do CPC/2015. 4.

O ato administrativo que eliminou o agravado carece de fundamentação suficiente, sendo vago ao afirmar a incompatibilidade da deficiência visual com as funções do cargo, sem indicar concretamente como a limitação inviabilizaria o desempenho das atividades. 5.

A visão monocular é reconhecida como deficiência, garantindo ao candidato o direito de concorrer às vagas reservadas, conforme Súmula nº 377 do STJ e Lei nº 14.126/2021. 6.

A compatibilidade da deficiência com as funções do cargo deve ser aferida no estágio probatório, salvo evidências manifestas de incapacidade, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 7.

A tutela provisória evita o prejuízo irreversível ao candidato, configurando periculum in mora inverso, uma vez que o prosseguimento do concurso sem sua participação dificultaria eventual reintegração. 8.

Não há afronta ao princípio da separação de poderes, considerando que a intervenção judicial se limita a corrigir ilegalidades no certame.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A exclusão de candidato com deficiência visual monocular de concurso público para o cargo de Policial Penal, sem motivação concreta que demonstre a incompatibilidade de sua condição com as atribuições do cargo, caracteriza ilegalidade. 2.

A compatibilidade entre deficiência e as funções do cargo deve ser aferida no estágio probatório, salvo situações de manifesta incapacidade. 3.

A concessão de tutela provisória em favor de candidato excluído, desde que fundamentada, não afronta as vedações legais nem o princípio da separação de poderes.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, VIII; Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), arts. 3º, § 3º, e 38; Lei nº 14.126/2021, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 377; STF, Tema nº 1.015; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS; STJ, RMS nº 26.101/RO. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar -________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a r. decisão (ID 47528903) proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 47528906) que, nos autos da ação anulatória de ato administrativo c/c indenizatória por danos morais (nº 5029902-02.2024.8.08.0024) proposta por João Felipe da Penha Silva em desfavor do recorrente e do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE), deferiu o pedido de tutela provisória para suspender o ato de inaptidão/eliminação do candidato autor no concurso público para provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário da SEJUS/ES (Edital nº 001/2023) e, consequentemente, determinar que os requeridos adotem as medidas cabíveis para reinserção do requerente nas etapas seguintes do certame de forma imediata, nas vagas reservadas às pessoas com deficiência, desde que o único motivo da eliminação seja o resultado do exame de saúde.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravado se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023/SEJUS (ID 47177308), destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário, transformado em Policial Penal pela Lei Complementar Estadual nº 1.059/2023, nas vagas destinadas às pessoas com deficiência, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE), tendo sido aprovado nas 04 (quatro) primeiras etapas – exame intelectual (provas objetiva e discursiva), teste de aptidão física e exame psicotécnico – e eliminado na 05ª (quinta) fase – Exame de Saúde – (ID 47177323), por ter a Junta Médica indicada pela SEJUS considerado que sua deficiência de visão monocular seria incompatível com “o desempenho amplo e irrestrito das atividades atinentes ao cargo de Policial Penal” (ID’s 47177311 e 47177312), o que foi ratificado com o indeferimento de seu recurso administrativo (ID’s 47177315 a 47177320), motivo pelo qual ajuizou ação ordinária questionando a legalidade de sua exclusão do certame, até mesmo por estar respaldado por 02 (dois) laudos elaborados por médicos oftalmologista e do trabalho (ID’s 47177327 e ).

Após indeferir o pedido de tutela provisória por não constatar a presença de documentos suficientes para aferir a aptidão física do autor para o exercício do cargo pretendido (ID 47203372) e o requerente instruir o feito com novo laudo médico atestando sua capacidade para o desempenho da função de Policial Penal da SEJUS (ID 47461736), o magistrado a quo reconsiderou seu posicionamento e concedeu a tutela provisória postulada, sob o fundamento que o ato administrativo que eliminou o demandante do certame aparentemente seria desproporcional diante de sua aprovação nas demais etapas do concurso e por estar munido de laudo médico confirmando sua capacidade laborativa, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado demandado, no qual alega, em breve resumo, que a eliminação do agravado na etapa de Exame de Saúde decorreria da mera observância das regras editalícias, as quais se apoiam nos postulados presentes na Constituição da República e na legislação.

Em cognição sumária foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento.

E, após reapreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões, não tenho dúvida em manter o convencimento firmado naquele pronunciamento primevo.

Prefacialmente, o Estado agravante alega que a tutela provisória concedida para determinar a reinserção do agravado no concurso público importaria em esgotamento do objeto da demanda e medida irreversível, o que seria vedado pelo art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, art. 1º da Lei nº 9.494/97 e art. 300, § 3º, do CPC/2015.

Muito embora as referidas normas prescrevam o não cabimento de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação, caracterizando-se como as liminares satisfativas irreversíveis1, a tutela provisória deferida no primeiro grau de jurisdição revela-se perfeitamente reversível caso seja reformada ou a decisão definitiva da ação ordinária seja em sentido contrário, na medida em que bastará ao Poder Público desligar o agravado do certame ou, caso tenha sido eventualmente aprovado e nomeado, do quadro de pessoal da Administração Pública, considerando que sua reintegração no concurso ou provimento no cargo público está pendente de confirmação judicial.

Nesse sentido, reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que “A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público.” (AREsp n. 1.563.366/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019, STJ).

Superada tal questão, a matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito do autor em reconhecer a invalidade da sua eliminação na fase do Exame de Saúde do concurso público, e, enquanto isso, participar das demais etapas do certame nas vagas reservadas aos candidatos com deficiência.

Para ingresso nos quadros da carreira da Polícia Penal do Estado do Espírito Santo, há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de saúde dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 1.059/2023, cujo objetivo é verificar as condições físicas dos candidatos justamente para eliminar do certame aqueles dotados de características incompatíveis com o exercício das atividades a serem desempenhadas, por meio de critérios objetivos previamente estipulados no edital.

Especificamente a respeito do candidato que se inscreve no certame na condição de pessoa com deficiência, o art. 37, inciso VIII, da Constituição da República2, assegura a reserva de vagas para preenchimento de um percentual mínimo dos cargos públicos em disputa, tendo os arts. 3º, § 3º, e 38, ambos da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência)3, regulamentado ser vedado à Administração Pública e à banca organizadora do certame a “restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena”.

Atento a estas normas, o Edital nº 01/2023/SEJUS estipulou expressamente que os candidatos previamente habilitados no certame como pessoas com deficiência, na etapa do exame de saúde, “deverão se submeter à inspeção médica realizada por Junta Médica indicada pela SEJUS/ES, que terá decisão terminativa sobre a qualificação e aptidão do candidato, observada a compatibilidade da deficiência que possui com as atribuições do cargo, garantido recurso em caso de decisão denegatória” (item 5.5).

Há, portanto, expressa previsão legal e editalícia para subsidiar o ato administrativo que considera eliminado, na etapa de Exame de Saúde, o candidato a carreira de Policial Penal do Estado do Espírito que se inscreve como pessoa com deficiência e tem sua capacidade considerada incompatível com o exercício daquela função da área de segurança pública, não podendo a Administração Pública deixar de eliminar o candidato se aferida tal circunstância, já que sua atuação está vinculada às normas que tratam da matéria e visando garantir tratamento igualitário entre todos os postulantes ao cargo público.

Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37 da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função pública devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal ou, ainda, se a exigência for manifestamente desarrazoável ou desproporcional, o que legitimária a intervenção do Poder Judiciário para cessar a eventual irregularidade sem que se possa falar em afronta ao postulado da separação de Poderes, consoante orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 4854.

Firmado esse pressuposto, no caso, a Junta Médica indicada pela SEJUS considerou que a deficiência visual monocular do agravado seria incompatível com as atribuições do cargo efetivo de Policial Penal e, em resposta ao recurso administrativo interposto pelo candidato recorrido, ratificou sua conclusão sob a justificativa que este “possui limitações para o desempenho amplo e irrestrito das atividades atinentes ao cargo, apresentando restrições a execuções de várias atividades elencadas, em decorrência das limitações inerentes a sua própria deficiência”.

O perfunctório exame destes atos administrativos que embasaram a eliminação do agravado do concurso público, inerente ao juízo de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que foram editados aparentemente com base em motivação abstrata, visto que sequer indicam qual seria a deficiência física do recorrido e, muito menos, como esta debilidade impossibilitaria o exercício do cargo efetivo de Policial Penal, limitando-se a indicar de maneira genérica a sua inaptidão, o que vai de encontro ao princípio da motivação dos atos administrativos, positivado no art. 50, inciso III, da Lei nº 9.784/99.

Nessa linha, tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que “o entendimento firmado pela Corte de origem está alinhado ao posicionamento deste Tribunal de que não é admissível a eliminação de candidato em concurso público, por ser considerado inapto em exame médico, sem a devida fundamentação” (AgRg no AREsp n. 320.150/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 19/4/2017, STJ) e que “É incabível a eliminação de candidato considerado inapto em exame médico em concurso público por motivos de ordens abstrata e genérica, situadas no campo da probabilidade.

Impõe-se que o laudo pericial discorra especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as atribuições do cargo público pretendido.” (RMS n.º 26.101/RO, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 10/9/2009, DJe de 13/10/2009).

Na hipótese, o ato administrativo que eliminou o agravado na etapa de exame de saúde do certame, aparentemente, não foi acompanhado da motivação mínima necessária a relacionar a suposta incapacidade do candidato para desempenhar as atribuições do cargo de Policial Penal e a deficiência visual monocular que possui (art. 1º da Lei nº 14.126/20215), a qual não se presume como circunstância incapacitante, principalmente diante da orientação vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 377, a qual dispõe que “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”.

Não desconheço que o ingresso no serviço público reservado às pessoas com deficiência exige a presença de 02 (dois) pressupostos: i) a comprovação de que o candidato ao cargo é classificado como pessoa com deficiência, nos ditames do Decreto Federal nº 3.298/99; e ii) a constatação que a deficiência não acarreta incapacidade para o exercício das atividades inerentes ao cargo.

Acontece que, mesmo ciente que os policiais penais exercem diversas atividades operacionais na execução penal, e não meramente administrativas (Anexo I da LCE nº 1.059/2023), era imprescindível que a eliminação do candidato agravado do concurso público na etapa de exame de saúde fosse motivada pela Junta Médica indicada pela SEJUS com base em dados concretos, ou seja, explicitando o porquê de a sua deficiência visual o tornar impossibilitado de desempenhar as atribuições daquele cargo da área da segurança pública, o que, aparentemente, não ocorreu, visto que o ato administrativo questionado teria sido baseado em critérios vagos, sem qualquer vínculo direto com a situação específica do recorrido.

Além de a Junta Médica indicada pela SEJUS não ter explicitado concretamente os motivos pelos quais a deficiência visual monocular do agravado seria incompatível com o desempenho das atribuições do cargo de Policial Penal, o recorrido foi aprovado na etapa do Teste de Aptidão Física do concurso e instruiu a demanda originária com 02 (dois) laudos médicos, elaborados por especialistas em oftalmologia e medicina do trabalho, atestando que o autor agravado “é portador de cegueira legal em olho direito secundário a cicatriz atópica em região macular do olho direito, no olho esquerdo visão normal, está apto a exercer a sua função laborativa de inspetor penitenciário SEJUS” (ID’s 47177327 e 47461736).

O escopo do exame médico nesta etapa do certame é avaliar a capacidade física e mental do candidato com deficiência para exercer as funções para as quais estará obrigado em razão do cargo público no qual será investido, tendo em conta os riscos inerentes às respectivas atribuições e o prognóstico de enfermidades apresentadas pelo candidato.

Dessa forma, havendo compatibilidade entre a deficiência ou limitação física apresentada pelo candidato e as atribuições a serem exercidas no cargo público para o qual foi aprovado e nomeado, eventual impedimento à sua posse caracteriza-se ato manifestamente ilegal.

Nesse sentido, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, tangenciando matéria semelhante, recentemente firmou o Tema Repercussão Geral nº 1.015 estabelecendo a tese vinculante no sentido que “É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)”, sob os fundamentos que eventuais restrições de acesso a cargos públicos devem ser excepcionais e baseadas em justificação idônea calcada no princípio da legalidade e nas especificidades da função a ser exercida, de forma que a exclusão de candidatos que não apresentam nenhuma restrição para o trabalho viola os princípios do concurso público e da impessoalidade, diante da determinação constitucional de ampla acessibilidade aos cargos públicos e de avaliação com base em critérios objetivos, e o princípio da eficiência, porque reduz o espectro da seleção e faz a Administração perder talentos, além de ter ressaltado que o risco futuro e incerto de recidiva, licenças de saúde e aposentadoria não pode impedir a fruição do direito ao trabalho, que é indispensável para propiciar a subsistência, a emancipação e o reconhecimento social.

Não fosse o bastante a circunstância de o portador de visão monocular ter o direito de participar de concurso público para provimento de cargos da área da segurança pública, concorrendo às vagas destinadas a pessoas com deficiência, conforme entendimento consolidado na citada Súmula nº 377 do Superior Tribunal de Justiça e registrado na Súmula nº 45 da Advocacia Geral da União6, o Tribunal da Cidadania também tem orientado que é ilegal o ato da autoridade administrativa que exclui o candidato com deficiência aprovado em concurso público em razão de supostas limitações físicas, detectadas por ocasião da avaliação médica, tendo em vista que o exame da compatibilidade no exercício das atribuições do cargo e a deficiência apresentada, salvo situação de manifesta evidência, deverá ser realizado por equipe multidisciplinar, durante o período de estágio probatório, posicionamento este que não foi alterado a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 pelo Decreto nº 9.508/2018, uma vez ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 e vigente com status de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), além de ser compatível com a exigência constante no art. 35, § 7º, da Lei Estadual nº 7.050/20227, vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA.

DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO.

LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999.

OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS.

EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de Agente Penitenciário (AGEPEN). 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório (RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019). 3.

Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório. 4.

Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência. 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024, STJ).

DIREITO ADMINISTRATIVO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

VAGA DESTINADA A DEFICIENTE FÍSICO.

AVALIAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO À DEFICIÊNCIA APRESENTADA.

PERÍODO DE EXPERIÊNCIA.

REQUISITO EXPRESSO NO EDITAL NÃO OBSERVADO.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

PROVIMENTO PARA ANULAR O ATO DE ELIMINAÇÃO.

I - (…).

II - Na origem, a parte autora, em 20/12/2020, ajuizou ação ordinária com valor da causa atribuído em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), objetivando a anulação do ato que a eliminou do concurso público para ocupação do cargo de especialista em segurança de área nuclear, realizado por Eletrobrás Eletronuclear, considerando a sua aprovação para vaga de pessoa com deficiência.

III - No caso em análise, é incontroverso que a autora é pessoa com deficiência, o que lhe garante o direito de ser submetida à segunda parte da regra contida no item 3.7 do edital, que estipula um "período de experiência de 90 (noventa) dias, a fim de se avaliar a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada".

Contudo, a candidata não teve a oportunidade de cumprir essa etapa, o que acarretou sua eliminação do certame.

IV - A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes.

Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital (AgInt no AREsp n. 1.827.101/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 13/12/2021.) V - Assim, diante do descumprimento da regra do edital, que prevê a avaliação efetiva da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada pela candidata durante o período de experiência de 90 dias, é necessária a anulação do ato que eliminou a autora do concurso, bem como que seja oportunizado o cumprimento da etapa referente ao período de experiência.

VI - Nos termos do edital, essa etapa é essencial para a avaliação efetiva da compatibilidade entre as atribuições do cargo amplo e a deficiência apresentada pela candidata, não sendo suficiente apenas a análise de laudo médico atestando a deficiência.

VII - (...). (AREsp n. 2.172.456/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 20/4/2023, STJ).

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PESSOA COM DEFICIÊNCIA.

ELIMINAÇÃO PRECOCE.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência do STJ vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/1999.

Precedentes. 2.

Hipótese em que, independentemente do mérito quanto à possibilidade ou não de a demandante desempenhar as funções do cargo para o qual foi aprovada, o momento em que o ato foi praticado já o torna ilegal, cabendo a correção judicial. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 54.885/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022, STJ).

Ao apreciar a situação de candidatos do mesmo certame que apresentam a mesma deficiência visual monocular, salvo a existência de um posicionamento isolado8, este egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido, inclusive em cognição sumária (AI nº 5010650-85.2024.8.08.0000, Relatora: Desª.

Marianne Júdice de Mattos, DP 13/08/2024 / AI nº 5009894-76.2024.8.08.0000, Relator: Des.

Fábio Clem de Oliveira, DP 08/08/2024), a invalidade do ato administrativo que eliminou os autores do concurso público, diante da aparente ausência de motivação da exclusão, dos indícios que os requerentes possuem capacidade para desempenhar as funções do cargo de Policial Penal e da necessidade da aferição desta compatibilidade ser realizada durante o período de estágio probatório, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NA ORIGEM – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL CONSIDERADA INAPTA – NÃO FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – ILEGALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1. (...). 2.

A autora/agravada, inscrita para o concurso público para provimento no cargo de Inspetor Penitenciário do quadro de pessoal da Secretaria de Estado da Justiça do Governo do Espírito Santo regida pelo Edital SEJUS 01/2023, foi aprovada na prova objetiva, redação, exame de aptidão física, exame psicotécnico, entretanto foi desclassificada na etapa de exame médico/perícia médica, no qual se concluiu ser inapta por ser a sua deficiência incompatível para exercer a funções do cargo. 3.

A decisão administrativa que compreendeu a candidata como inapta não apresentou fundamentação suficiente, limitando-se a afirmar genericamente a incompatibilidade entre a deficiência e as funções do cargo, havendo, entretanto laudo médico indicando o contrário. 4.

O Poder Judiciário somente poderá intervir em questões relativas a concursos públicos para correção de ilegalidades na condução do certame, não havendo que se falar, na espécie, em incursão no mérito administrativo. 5.

Recurso conhecido e desprovido. (AI nº 5010658-62.2024.8.08.0000, Relator: Des.

Júlio César Costa de Oliveira, 1ª C.

Cível, DP 13/08/2024, TJES).

Quando a matéria foi objeto de debate em outros concursos da área da segurança envolvendo candidatos com deficiência visual monocular, esta Corte de Justiça também se posicionou nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA - PESSOA COM DEFICIÊNCIA - ELIMINAÇÃO - INCOMPATIBILIDADE DA VISÃO MONOCULAR COM O CARGO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 1- Caso concreto em que o candidato ao cargo de agente comunitário de segurança foi eliminado após a perícia ao mero argumento de que a deficiência do candidato (visão monocular) não tem compatibilidade com o cargo. 2- Das atribuições listadas na legislação afeta aos guardas civis municipais (Lei Municipal nº 8.114/2011) verifica-se que não se prestam apenas a executar as atribuições de policiamento, realizando diversas outras atividades voltadas à proteção, segurança e conscientização da sociedade, além de atribuições administrativas, possíveis de serem exercidas tanto por pessoas com visão binocular quanto monocular. 3- A Comissão de Avaliação do certame não indicou os motivos que culminaram na eliminação do candidato e, apesar de composta por médico oftalmologista, limitou-se a noticiar que “a deficiência do candidato não tem compatibilidade com o cargo”, deixando de emitir parecer com o mínimo de fundamentação a respeito das restrições que a deficiência impõe ao exercício do cargo. 4- Ausência de motivação hábil a justificar a legalidade da eliminação do candidato, sendo de rigor a sua manutenção no cargo público em comento. 5- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Ag. n° 0004955-52.2013.8.08.0024, Rel.

Des.

Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. em. 18/04/24).

Antes de concluir, em relação ao periculum in mora, na hipótese, constato a existência do chamado periculum in mora inverso, ou seja, a revogação da tutela provisória provavelmente causaria mais dano ao agravado do que visa evitar ao ente estatal agravante, uma vez que o prosseguimento do concurso sem a participação do recorrido pode dificultar o cumprimento da tutela, acaso seja, ao final, procedente a ação.

Portanto, diante da aparente ausência de motivação do ato administrativo que eliminou o agravado do certame, dos indícios que sua deficiência visual monocular seria compatível com o desempenho do cargo efetivo de Policial Penal e que esta aferição deve ser realizada somente no período de estágio probatório, constata-se, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, a aparente ilegalidade de sua exclusão do concurso público, autorizando a intervenção do Poder Judiciário sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), razão pela qual mantenho a decisão objurgada que deferiu a tutela provisória em favor do autor recorrido no processo originário.

Ante tais considerações, conheço do recurso de agravo de instrumento e a ele nego provimento, a fim de preservar a decisão objurgada que concedeu a tutela provisória na demanda originária. É como voto. 1 O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que “ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3º do art. 1º, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação". (REsp n. 1.343.233/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2013, DJe de 17/9/2013, STJ). 2 Art. 37. (…).

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. 3 Art. 3º (…). § 3º É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena.

Art. 38.

A entidade contratada para a realização de processo seletivo público ou privado para cargo, função ou emprego está obrigada à observância do disposto nesta Lei e em outras normas de acessibilidade vigentes. 4 Tema Repercussão Geral nº 485 do STF – Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. 5 Art. 1º Fica a visão monocular classificada como deficiência sensorial, do tipo visual, para todos os efeitos legais.

Parágrafo único.

O previsto no § 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), aplica-se à visão monocular, conforme o disposto no caput deste artigo. 6 Súmula nº 45 da AGU – Os benefícios inerentes à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência devem ser estendidos ao portador de visão monocular, que possui direito de concorrer, em concurso público, à vaga reservada aos deficientes. 7 Art. 35.

Ficam reservados ao portador de deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado. (…). § 7º Os portadores de deficiência aprovados devem ser submetidos à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego. 8 AI nº 5009831-51.2024.8.08.0000, Relator: Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, Decisão Publicada em 31/07/2024. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto da e.

Relatora.