TJES - 0000526-80.2021.8.08.0050

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Viana - Comarca da Capital - Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente Casa do Cidadão - Rua Guarapari - Arlindo Angelo Villaschi, Viana - ES, 29135-000.

Telefone (27) 3357-4579 E-mail: [email protected] 0000526-80.2021.8.08.0050 REQUERENTE: MARCIA GABRIEL ALBANI REQUERIDO: MUNICIPIO DE VIANA SENTENÇA Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Marcia Gabriel Albani em face do Município de Viana, partes devidamente qualificadas.

Alega a parte autora que desde maio de 2010 exerce a função de professora tanto na rede pública quanto na particular.

Assevera que em 2018 se especializou em “libras”, bem como em educação especial.

Afirma que se inscreveu no concurso público n° 001/2018 de 07/12/2018 da Prefeitura Municipal de Viana para o cargo de Profissional de Educação IV - Educação Especial.

Segue narrando que o aludido concurso visava o preenchimento de 10 vagas de Profissional de Educação IV - Educação Especial, sendo 07 vagas da ampla concorrência, 01 vaga destinada à pessoa com deficiência e 02 vagas destinadas às pessoas negras, além de formação de cadastro de reserva.

Afirma a autora que foi aprovada e classificada na 31º posição de ampla concorrência.

Aponta que ante a ausência de aprovação de candidatos com deficiência, o Município Réu convocou os 08 primeiros candidatos da ampla concorrência e os 02 candidatos negros previsto no edital, contudo, apenas 04 foram contratados e nomeados.

Assegura que o Município Réu não fez novas convocações para preencher essas 04 vagas da ampla concorrência que ficaram em aberto, e nem os 02 candidatos negros previsto no edital.

Aponta que à época da propositura da demanda existiam 46 vagas efetivas destinadas ao cargo de Profissional da Educação Básica IV - educação especial, sendo apenas 23 ocupadas por professores efetivos.

Assevera que as outras 23 vagas em aberto estavam sendo preenchidas ilegalmente por professores temporários, que exercem as mesmas funções de PEB IV - Educação Especial, regente de sala de aula, em flagrante prejuízo ao direito da autora, que foi aprovada em concurso público ainda vigente e está apta a ocupar o referido cargo.

Por fim, narra que de acordo com as informações extraídas do Portal da Transparência do Município Réu, no mês de outubro, novembro e dezembro de 2020 e janeiro de 2021, havia 40 professores temporários de PEB IV - Educação Especial contratados, isto é, o equivalente a 174% do número de professores efetivos.

Por todo o exposto, requer que o presente feito seja julgado procedente para declarar o direito da autora a ser contratada e nomeada para exercer de forma efetiva o cargo de Profissional de Educação IV - Educação Especial para o qual foi aprovado e classificado no Concurso Público n° 001/2018 da Prefeitura Municipal de Viana.

Inicial acompanhada de documentos às fls. 02/89.

Foi indeferido o pedido de tutela antecipada, ante a ausência dos requisitos autorizadores previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (fls. 97).

Em contestação (fls. 99 e seguintes), o Município aduz que a autora foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital e que por essa razão teria mera expectativa de direito.

Afirma que a parte autora não tem qualquer direito subjetivo à nomeação.

Desta feita pugna pela improcedência dos pleitos autorais.

A parte autora apresentou réplica.

Decisão de saneamento às fl.s 136 e 136/v.

Em seguida, os autos vieram conclusos para sentença. É, em breve síntese, o relatório.

Passo a fundamentar e decidir.

Encerrada a instrução, eis que as partes não requereram a produção de outras provas, dando-se por satisfeitas com as provas documentais já produzidas, passo ao julgamento do mérito.

Cuida-se de ação ordinária, por meio da qual o autor afirma que o Município requerido efetuou a contratação precária de 23 servidores para exercer a função pública de PEB IV - Educação Especial, regente de sala de aula, ao invés de nomear os aprovados no concurso público nº 001/2018.

Com efeito, em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada, descabendo a intervenção nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade (Tema 485, STF). É cediço que nos termos da jurisprudência do STJ, as disposições do edital que disciplina o concurso público constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade.

Neste sentido, portanto, o edital é a lei que rege o certame. É a lei interna do concurso público e vincula, inexoravelmente, o candidato às suas regras, tendo em vista que o concurso subordina-se aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.

Da análise do conjunto probatório produzido, verifico que o certame regulado pelo edital n. 001/2018 (fls. 28/48) ofertou 10 vagas para o cargo em questão, tendo a requerente se classificado na posição 31ª (Ampla concorrência (fl. 54).

O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, oriundo de julgamento realizado sob a sistemática de repercussão geral, de que a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito, a qual se dará se, além do surgimento de cargos vagos, for do interesse da Administração Pública proceder a seu preenchimento.

Nesse sentido: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2.

Direito Administrativo. 3.

Concurso público.

Aprovação fora do número de vagas previsto no edital.

Expectativa de direito à nomeação.

Ausência de comprovação da existência de novas vagas. 4.

Matéria infraconstitucional.

Ofensa reflexa à Constituição Federal.

Necessidade de reexame do acervo probatório.

Súmula 279 do STF.

Precedentes. 5.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento.

Verba honorária majorada em mais 10%. (RE 1190404 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019).

Sabe-se que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para a mesma função, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Acerca da questão, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.

Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020) No mesmo sentido já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES - APL: 00069699720158080069, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 24/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2018).

Válido mencionar que a contratação excepcional de servidores é uma prerrogativa concedida à Administração Pública, nos termos do art. 37, inciso IX, da CRFB/88, o que é o caso.

Não compete ao Poder Judiciário intervir na esfera discricionária da Administração Pública para determinar, de forma impositiva, a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, salvo quando demonstrada, de forma inequívoca, a prática de ilegalidade, arbitrariedade ou desvio de finalidade.

A ausência de elementos probatórios robustos e concretos capazes de comprovar tais vícios inviabiliza a atuação judicial, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição da República, bem como à autonomia administrativa conferida à Administração Pública na condução de seus atos, consoante o disposto no art. 37, caput, da mesma Carta Magna.

Assim, a ingerência judicial em hipóteses não excepcionais implica indevida substituição do juízo de conveniência e oportunidade que é reservado à autoridade administrativa.

No caso em tela, em que pese o autor asseverar que tal mecanismo foi utilizado para preencher cargos efetivos vagos, o que eventualmente configuraria preterição dos aprovados, a documentação trazida pelo Município de Viana (fls. 139 e seguintes) informa que a maior parte das contratações temporárias se deu de forma justificada, visando atender interesses excepcionais, como, por exemplo, a substituição de servidores efetivos em licença, ou investidos em cargo de direção escolar, bem como explicou que o número de professores pode variar de acordo com o número de alunos matriculados.

Com efeito, resta evidenciado que não há motivo legal para compelir o ente público demandado a proceder à nomeação e posse do autor.

No mesmo sentido, colaciono julgado do C.

Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal Pleno do TJES: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGAS.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1.

A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3.

Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ; RMS 68.462; Proc. 2022/0064961-3; MG; Segunda Turma; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022) MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PROFESSOR.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO E DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

PRETERIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago. 2.

Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação. 3.

A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado. (AgInt no MS 22.126/DF, Rel.

Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018) 4.

Segurança denegada. (TJES; MS 0009784-41.2019.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel.

Des.

Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 25/07/2019; DJES 01/08/2019) Logo, como a requerente não se desincumbiu do ônus (art. 373, inciso I, do CPC) de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, a rejeição dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Por todo o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais.

CONDENO a parte demandante ao pagamento das despesas processuais e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, inciso III, do CPC.

Suspendo a exigibilidade dos respectivos custos, vez que deferida a gratuidade da justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Transitada em julgado e não havendo requerimento da parte interessada, baixem-se e arquivem-se.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Havendo requerimento, façam-se os autos conclusos para apreciação.

Viana, ES 9 de abril de 2025 SERENUZA MARQUES CHAMON Juíza de Direito