TJES - 0000496-09.2012.8.08.0067

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª CÂMARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0000496-09.2012.8.08.0067 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: INACIO ANTONIO GUZZO e outros (5) APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO _________________________________________________________________________________________________ EMENTA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER Composição de julgamento: Gabinete Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ DATA DA SESSÃO: 16/07/2025 R E L A T Ó R I O O SR.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Trata-se de Apelações Criminais interpostas por FERNANDO CAETANO TRIVILIN, INÁCIO ANTÔNIO GUZZO, JUSCELINO MATEUS DEL PUPO, MARCIANO VESCOVI SACANI e GERALDO MARTINS RAVANI, inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os por infrações aos arts. 1º, I, III e IV, da Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária).

As defesas requerem, em síntese: (i) a absolvição por ausência de dolo ou provas suficientes; (ii) subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90; e (iv) alegações de incompetência do juízo de origem.

O Ministério Público apresentou contrarrazões requerendo o improvimento dos recursos e, em manifestação da Procuradoria de Justiça Especial, opinou igualmente pelo desprovimento, sustentando a regularidade da constituição do crédito tributário, a inexistência de parcelamento válido, a competência do juízo de João Neiva, bem como a adequação da dosimetria e a presença de provas da materialidade e autoria. É o relatório. À revisão. * O SR.

ADVOGADO DIEGO CREVELIN DE SOUZA:- Inicio dando boa tarde a todos os presentes, Presidente da Câmara, eminentes Desembargador Relator, membro do Ministério Público, demais Desembargadores, serventuários e colegas advogados presentes.

Passo, excelências, a sustentação da maneira tão objetiva quanto possível.

O apelante é Fernando Caetano Trivilin e em seu favor a defesa vem pedir a anulação ou reforma da sentença pelos motivos que eu passarei a arrolar.

Basicamente são três pontos a serem abordados: nulidades absolutas que invalidariam a sentença de origem; no mérito, ausência de provas de conduta ou de dolo que pudessem justificar a condenação, subsidiariamente a prescrição intercorrente e, por fim, o decote de ilegalidades apuradas na dosimetria da pena.

Pois bem, no que diz respeito as nulidades, o primeiro ponto diz respeito a incompetência do juízo de João Neiva para apreciação do caso.

O processo tramitou no juízo a quo em João Neiva.

Ocorre que a denúncia diz respeito a crime tributário material disposto no artigo 1º da Lei 8.137.

Nesses casos, a Súmula vinculante 24 do STF prescreve que o crime só se consuma quando restar demonstrado o lançamento definitivo do crédito tributário e o foro competente nessas hipóteses é o do domicílio fiscal da pessoa jurídica envolvida.

Nesse caso, o apelante é representante legal da Empresa Siderúrgica Ibiraçu, cujo domicílio fiscal é Ibiraçu, não João Neiva.

Portanto, o processo deveria ter tramitado Ibiraçu e não em João Neiva.

Daí a constatação da incompetência.

O segundo ponto, excelências, mais candente, diz respeito a falta de justa causa para ação penal.

Isso porque, como já mencionado, a Súmula vinculante 24 do STF prescreve que não se tipifica crime material contraordem tributária, prevista no artigo 1º, incisos 1 a 4 da Lei 8.137, é a hipótese aqui do inciso 4, antes do lançamento definitivo do crédito tributário.

Pois bem, no caso dos autos não há prova do lançamento definitivo do crédito tributário pela Empresa Siderúrgica Ibiraçu, da qual o apelante é a administradora. É importante esclarecer aqui o seguinte ponto.

Em primeiro grau, o próprio Ministério Público se ressentiu da ausência dessa informação e solicitou que fosse expedido ofício à Secretaria da Fazenda Estadual para que essa questão fosse esclarecida.

O juízo a quo, entretanto, ignorou o pleito e procedeu à condenação à míngua desse dado.

Aqui no Tribunal, o Ministério Público insistiu no pleito e o relator, corretamente, deferiu.

Sobreveio, então, a informação da SEFAZ, dando conta de que esteve comprovado, sim, o lançamento definitivo de tributo pela Empresa Inácio Guzzo, de quem a Empresa Siderúrgica Ibiraçu, da qual o apelante é a administrador, adquiriu o material.

Vejam, não há, portanto, prova de lançamento do crédito tributário definitivo pela Empresa Siderúrgica Ibiraçu.

Portanto, excelências, se não é possível haver condenação por sonegação fiscal sem a prova material de um tributo definitivamente lançado, não pode haver o cometimento do crime pelo apelante.

A gente está falando aqui, portanto, de ausência de justa causa, porque essa prova do lançamento definitivo não existe e, portanto, a Ação Penal se encaminharia no destino do trancamento.

Dito isso, passando as questões de mérito, o primeiro ponto a ser destacado é o seguinte.

A sentença adota basicamente a seguinte premissa: o apelante era o administrador da empresa, portanto, ele deveria saber das supostas irregularidades.

Essa é a premissa.

E se assim é, estamos aqui diante de uma hipotese responsabilidade penal objetiva, o que não se admite.

E notem, as provas dos autos são claras no sentido de que o apelante nunca foi o responsável pelo setor de compras de carvão da empresa; e mais do que isso, havia um setor especificamente encarregado dessa atividade.

Esse setor era chefiado por outra pessoa, o senhor Matheus Tonon, que, em juízo, deixou claro que tinha total autonomia para o exercício das suas funções.

Portanto, excelências, não há uma única prova que vincule o apelante à conduta inquinada e, portanto, não há falar em dolo.

E,

por outro lado, segundo ponto, não há sequer adequação entre a conduta e a descrição do tipo.

Por que isso? A sentença afirma que o crime derivava do fato de que se pretendia constituir crédito de ICMS para fim de aumentar a lucratividade da empresa.

Acontece, excelências, que a SEFAZ, no já mencionado ofício enviado aos autos, deixou claro que, nessa hipótese, se trata de ICMS diferido e que, portanto, a operação inquinada não geraria créditos pra ceder o risco.

Ou seja, não havia possibilidade de, por meio da operação apontada, obter créditos tributários.

Portanto, a sobredita busca por lucratividade não era possível de ser alcançada.

Então, aqui, estamos falando de uma hipótese de fato atípico ou, quiçá, de crime impossível.

O outro ponto, excelências, que seria da prescrição intercorrente, é apurado do seguinte modo.

Como disse, o apelante é apontado como incurso no crime do artigo 1º, inciso 4 da Lei 8.137, que é punido com reclusão de 2 a 5 anos e multa.

No caso concreto, a condenação foi de 3 anos e 8 meses.

Nessa hipótese, a prescrição intercorrente seria de 8 anos.

Acontece que há entendimento no sentido de que a prescrição só será interrompida pela sentença condenatória na hipótese de ser validamente confirmada pelo Tribunal.

Na hipótese de não ser assim, aquele prazo de 8 anos seria contado, então, da data do recebimento da denúncia até o presente momento.

E aí nós teríamos o recebimento da denúncia em 30/10/2012 e a data desse momento, dessa sessão de julgamento, 16/07/2025, um período de quase 13 anos.

Como seria, então, a hipótese de prazo prescricional de 8 anos, ele estaria consumado.

E por fim, excelências, no que diz respeito a dosimetria da pena, houve, na sentença, a fixação de pena a base acima do mínimo legal, o que violaria a Súmula 444 do STJ.

O fato foi apontado ao juiz a quo por meio de Embargos de Declaração que reconheceu a ilegalidade.

Entretanto, a pena foi mantida na mesma quantidade, sob outro fundamento, um fundamento diverso de outros que já constavam na sentença.

Disse o julgador que ali a pena poderia ser mantida, entretanto, manteve, como disse, o patamar com base em fundamento que não constava na sentença anterior.

Surgiu, portanto, no julgamento dos Embargos de Declaração o que pode ser interpretado como uma reformatio in pejus, porque, afinal, objetivamente, se não era possível ter fixado a pena a base acima do mínimo legal e a ilegalidade foi reconhecida, necessariamente a pena seria reduzida.

Entretanto, não foi o que aconteceu.

E isso se deu no julgamento do Recurso do próprio apelante.

Além disso, a pena foi majorada com base em um apontamento de desejo de lucro fácil.

Acontece que esse é um elemento inerente ao próprio tipo penal e, portanto, majorar com base nesse mesmo fator significa incorrer em bis in idem.

E, por fim, no âmbito da mesma Operação Ouro Negro, no qual este caso está inserido, embora tenha suas especificidades, os outros processos tramitaram a mesma comarca, com outros réus envolvidos em outras siderurgias, aos quais foram apontados fatos substancialmente semelhantes.

Entretanto, ali, naquela ocasião, as penas foram firmadas de modo muito mais brando e, em alguns casos, chegou, inclusive, a ter reconhecimento da extinção da punibilidade em razão da prescrição.

De modo que, no caso concreto, a fixação da pena base acima do mínimo legal e a pena final desvala na quebra de isonomia.

Eram essas as considerações, excelências.

Agradeço a atenção.

Boa tarde.

Obrigado. * RETORNO DOS AUTOS O SR.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Cumprimento vossa excelência pelo brilhantismo da sustentação e em razão de algumas questões trazidas, peço o retorno dos autos para um reexame da matéria. * mmv CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 23/07/25 V O T O (RETORNO DOS AUTOS) O SR.

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Trata-se de Apelações Criminais interpostas por FERNANDO CAETANO TRIVILIN, INÁCIO ANTÔNIO GUZZO, JUSCELINO MATEUS DEL PUPO, MARCIANO VESCOVI SACANI e GERALDO MARTINS RAVANI, inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os por infrações aos arts. 1º, I, III e IV, da Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária).

As defesas requerem, em síntese: (i) a absolvição por ausência de dolo ou provas suficientes; (ii) subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90; e (iv) alegações de incompetência do juízo de origem.

O Ministério Público apresentou contrarrazões requerendo o improvimento dos recursos e, em manifestação da Procuradoria de Justiça Especial, opinou igualmente pelo desprovimento, sustentando a regularidade da constituição do crédito tributário, a inexistência de parcelamento válido, a competência do juízo de João Neiva, bem como a adequação da dosimetria e a presença de provas da materialidade e autoria.

Pois bem.

Aduzem os recorrentes que o juízo sentenciante seria incompetente para processar e julgar os feitos, por suposta inobservância da regra da territorialidade, suscitando, portanto, nulidade absoluta da r. sentença. É sabido que, a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento segundo o qual, nos delitos de natureza material contra a ordem tributária, a competência territorial é definida pelo local da consumação do ilícito penal, que se verifica no momento da constituição definitiva do crédito tributário.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte aresto: "a competência para processar os delitos materiais contra a ordem tributária é estabelecida no domicílio fiscal em que houve a consumação da infração penal, ou seja, aquele em que ocorreu a constituição definitiva do crédito tributário, sendo irrelevante que a fraude tenha sido perpetrada em local diverso". ( RHC 53.434/SP, STJ, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017) No caso sub judice, restou incontroverso que o domicílio fiscal da empresa envolvida nos ilícitos tributários encontra-se no município de João Neiva/ES, local em que se deu a constituição definitiva dos créditos tributários.

Eis transcrito abaixo também a a tese n. 90, tema n. 11 do STJ: “11) A competência para processar e para julgar os crimes materiais contra a ordem tributária é do local onde ocorrer a consumação do delito por meio da constituição definitiva do crédito tributário.” Assim, mostra-se absolutamente competente o juízo da Comarca de João Neiva, razão pela qual rejeito a preliminar arguida, inclusive por se tratar de nulidade relativa não acompanhada de demonstração de efetivo prejuízo, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal.

VOTO - MÉRITO I – DA ABSOLVIÇÃO No mérito, os recorrentes pleiteiam a absolvição sob os fundamentos de ausência de prova suficiente para ensejar a condenação, notadamente por inexistência de dolo, ou ainda, por atipicidade da conduta imputada.

Não obstante o esforço argumentativo defensivo, não merece guarida a tese absolutória.

O conjunto probatório produzido ao longo da instrução criminal apresenta-se robusto e harmônico, permitindo concluir, com elevado grau de certeza, pela existência de elementos que comprovam, de forma indubitável, a materialidade e a autoria dos crimes imputados aos apelantes.

A materialidade está devidamente demonstrada por meio dos documentos constantes nos autos (fls. 115/126 e 169/181), em ofício (OF/SEFAZ-ES/GEFIS/GAB,) da Secretaria Estadual da Fazenda do Estado do Espírito Santo, informando a constituição dos créditos tributários definitivos em dívida ativa, e encaminhando a relação de débitos existentes em nome da empresa Inácio Antonio Guzzo ME; e nos documentos de fls. 169/181 (cópia do ofício OF721/2012/SUBSER/SEFAZ-ES/).

Os elementos probatórios evidenciam a utilização de notas fiscais falsas com o fim de suprimir tributos devidos.

Quanto à autoria, merece especial destaque a confissão judicial do réu Inácio Antônio Guzzo, a qual foi prestada com riqueza de detalhes, descrevendo as práticas fraudulentas e apontando a efetiva participação dos demais acusados, incluindo os recorrentes ora em análise.

De seus dizeres, extrai-se: “Que a madeira entrava na empresa com nota fiscal de produtor rural, aí passava para a empresa, e o contador fazia as ‘maracutaias’; que o contador era o Ivo; que o Geraldo Ravani comprava carvão de terceiros e fornecia para a empresa sem documentação; que o Juscelino era responsável pelas vendas; que Fernando e Mateus, na Siderúrgica Ibiraçu, faziam uso das notas para crédito tributário.” As condutas descritas ajustam-se perfeitamente aos tipos penais descritos nos incisos I, III e IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90, que tratam da omissão de informações, uso de documentos inverídicos e falsificação de documentos fiscais com o fim de suprimir ou reduzir tributo.

Ademais, convém rechaçar a tese da necessidade de dolo específico, porquanto é assente na jurisprudência pátria que tais crimes exigem apenas o dolo genérico, ou seja, a consciência e vontade de praticar o ato ilícito, independentemente de especial finalidade de agir, senão vejamos: "Nos crimes contra à ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito."( AgRg no AREsp n. 2.090.909/SP , relator Ministro Joel Ilan Paciornik , Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Cumpre destacar, ainda, no que se refere aos apelantes FERNANDO e MATEUS, que restou evidenciado o uso de notas fiscais adulteradas com a finalidade de obtenção indevida de crédito de ICMS, conforme demonstrado pelos seguintes depoimentos: “(...) que o declarante é Administrador Geral da empresa Siderúrgica S.A; que não havia uma diretoria específica para o setor de compras na Siderúrgica Ibiraçu, sendo o Sr.

Mateus Tonon o responsável por todas as negociações de aquisição de carvão com os fornecedores; (...)”(FERNANDO CAETANO TRIVILIM – fls. 85/86) “(...) Que trabalhou com Mateus Tonon no setor de compras entre 2006 e 2008; que o setor era responsável por captar fornecedores, conferir a documentação apresentada, receber e lançar as notas fiscais no sistema, controlar volumes e estoques, além de encaminhar os documentos ao setor financeiro; (...) que as compras de carvão eram feitas exclusivamente de produtores; (...) que o ICMS incidente nessas operações era diferido, ou seja, não incidia na primeira etapa; (...) que a empresa do Sr.

Inácio aparentava ser de pequeno porte, sendo ele um fornecedor de porte médio; (…)” (DANIEL FIRME DA SILVA) “(...) Que conheceu o Sr.

Mateus na Siderúrgica Ibiraçu, onde atuou como fiscal de 2009 a 2012; que Mateus trabalhava no setor de compras de carvão; que a empresa acumulava créditos tributários, os quais eram utilizados como compensação fiscal; que, ao longo do tempo, observou-se a redução desses créditos em razão de sua utilização em operações internas; (...)”(ELIANA NARA PEROVANO) Diante de todo o conjunto probatório constante dos autos, resta claro que os réus incorreram nos delitos pelos quais foram condenados, motivo pelo qual deve ser mantida íntegra a sentença recorrida.

II – SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA POR PARCELAMENTO FISCAL Aduz a defesa do apelante Fernando Caetano Trivilin que a persecução penal deveria ser suspensa, sob a alegação de que houve parcelamento do débito tributário, situação que atrairia a incidência do art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003.

Contudo, após diligência aos órgãos fazendários competentes, restou comprovado que o crédito tributário em questão encontra-se regularmente inscrito em dívida ativa e em fase de cobrança judicial, conforme demonstrado pelos documentos acostados aos autos (Id. 11816887 e 11816888).

Não há nenhum indício de adesão a parcelamento ou confissão de dívida formalizada.

A simples existência de execução fiscal em andamento, sem adesão a parcelamento com efeito suspensivo, não tem o condão de obstar a persecução penal, consoante reiterada jurisprudência dos tribunais superiores.

A propósito: “A pretensão deduzida no presente writ não foi objeto de debate e decisão por parte de Tribunal de 2º grau de jurisdição, todavia, em observância ao princípio da ampla defesa, analisa-se a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício .

A aplicação do art. 9º da Lei 10.684/2003, o qual prevê a suspensão da pretensão punitiva do Estado para os crimes contra a ordem tributária, exige prova inequívoca da inserção dos débitos tributários no programa de parcelamento – o que não se verifica no caso dos autos.

Precedentes do STJ .

Impossibilidade de concessão de habeas corpus de ofício.

Ordem não conhecida.(STJ - HC: 39028 SP 2004/0149056-9, Relator.: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 17/02/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 07/03/2005 p. 311)” Dessa forma entendo que no caso em dela a razão não assiste à defesa de Fernando.

III – DA DOSIMETRIA DA PENA No que tange à dosimetria da pena, limito-me a realizar uma única análise, considerando que a causa de pedir dos apelantes fora a mesma referente a dosimetria aplicada pelo d. magistrado sentenciante.

Os apelantes, em sede recursal, também buscam a modificação da dosimetria da pena que lhes foi imposta, pugnando pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal, bem como pelo afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Cumpre assentar, desde logo, que a fixação da reprimenda penal constitui atividade eminentemente discricionária do julgador, porém juridicamente vinculada aos princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena, devendo ser pautada nas particularidades do caso concreto, à luz dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal.

Dessa forma, incumbe ao magistrado valorar, com base em elementos concretos extraídos dos autos, as circunstâncias judiciais que influenciam na gravidade do fato delituoso, a fim de estabelecer sanção penal que atenda, de maneira equilibrada, aos vetores da prevenção e da repressão.

Eis a jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE .

QUANTUM DE AUMENTO.

ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE.

DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA.

RECURSO NÃO PROVIDO . 1.

O Código Penal não estabelece fração mínima ou máxima de aumento de pena a ser aplicada, cabendo ao magistrado estabelecer o quantum de exasperação, com observância de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação, a teor do art. 93, IX, da CF/1988.2 .No caso, o acórdão do Tribunal de origem utilizou argumentos idôneos para exasperar a pena-base, decidindo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior.3.

Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 2143254 GO 2022/0174391-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024) A revisão da dosimetria, em sede recursal, somente se legitima quando restar evidenciada flagrante desproporcionalidade entre a conduta praticada e a pena aplicada, ou, ainda, diante da utilização de fundamentos genéricos, inidôneos ou manifestamente arbitrários, o que, na hipótese vertente, não se verifica.

Ao contrário, constata-se que o juízo a quo procedeu à dosimetria da pena com acurado rigor técnico e fidelidade aos parâmetros normativos, tendo exarado motivação clara, suficiente e lastreada em elementos probatórios consistentes.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fulcro em circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente identificadas, dentre as quais se destaca o montante expressivo do tributo sonegado, superior a R$ 830.000,00, evidenciando lesividade acentuada da conduta e ofensa grave aos cofres públicos.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que, no julgamento do AgRg no AREsp 2466661/AL, reafirmou que a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser idônea e respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Eis transcrita a jurisprudência: 4.

A fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais foi considerada idônea, uma vez que a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a reprimenda mais acentuada.5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite certa discricionariedade ao julgador na dosimetria da pena, desde que observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, o que foi respeitado no caso concreto.6.

Não se constatou flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão do Tribunal de Justiça, que seguiu a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, inclusive no que se refere ao critério utilizado para majoração da pena, 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. (STJ - AREsp: 2466661 AL 2023/0336815-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/12/2024) Tal quantia, inclusive, justifica a incidência da majorante insculpida no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, cuja aplicação se impõe quando o valor do tributo suprimido revela concreta e significativa lesão à coletividade.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência nacional ao reconhecer que o dano expressivo à Fazenda Pública configura fator idôneo à exasperação da pena e à incidência da causa especial de aumento.

Eis a jurisprudência do STJ: Na hipótese, perfeitamente aplicada a referida causa de aumento, considerando que "o valor do crédito tributário, constante do Auto de Infração n. 1743/2012 (ID 43548722, pág. 2) - incluindo o principal, a correção monetária, a multa, os juros de mora e a multa acessória - era de R$ 4.550.320,93 (quatro milhões, quinhentos e cinquenta mil, trezentos e vinte reais e noventa e três centavos), constando da denúncia, no entanto, que o valor atualizado em 4/ 3/2020 era de R$ 9.212.449,52 (nove milhões, duzentos e doze mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e dois centavos)." 6.

Perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.7.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2519966 DF 2023/0444302-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2024) Ademais, o STJ reafirmou que a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 é válida quando o montante sonegado repercute gravemente sobre a coletividade, sendo este um critério essencial para a sua incidência. “inquestionável que a quantia não recolhida pelo Recorrente - R$ 790.456,71 (setecentos e noventa mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e setenta e um centavos), sem contar o montante devido a título de juros de mora e de multa - justifica a aplicação da causa de aumento, pois impõe grave dano à coletividade. (STJ - AgRg no REsp: 1412501 PE 2013/0352755-0, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 01/04/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2014)” Ressalte-se que a exasperação da pena-base e a aplicação da majorante foram procedidas em estrita observância aos ditames constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e da motivação das decisões judiciais (arts. 5º, inc.

XLVI, e 93, inc.

IX, da Constituição Federal), bem como às diretrizes legais previstas nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

Ademais, cumpre frisar que a atuação do juízo singular não transbordou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, não se verificando qualquer exorbitância ou erro material que justifique a intervenção desta instância revisora.

Diante de tais premissas, não há como acolher o pleito defensivo de redimensionamento da pena, tampouco afastar a incidência da causa especial de aumento, razão pela qual deve ser mantida, in totum, a reprimenda imposta na sentença condenatória.

Ante o exposto CONHEÇO dos recursos, para no mérito NEGAR-LHES provimento. É como voto. * V O T O S O SR.

DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:- Acompanho o voto do Eminente Relator. * O SR.

DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE AZEVEDO:- Voto no mesmo sentido. * ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000496-09.2012.8.08.0067 APELANTES: FERNANDO CAETANO TRIVILIN E OUTROS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES.

WALACE PANDOLPHO KIFFER VOTO – PRELIMINAR Trata-se de Apelações Criminais interpostas por FERNANDO CAETANO TRIVILIN, INÁCIO ANTÔNIO GUZZO, JUSCELINO MATEUS DEL PUPO, MARCIANO VESCOVI SACANI e GERALDO MARTINS RAVANI, inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os por infrações aos arts. 1º, I, III e IV, da Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária).

As defesas requerem, em síntese: (i) a absolvição por ausência de dolo ou provas suficientes; (ii) subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90; e (iv) alegações de incompetência do juízo de origem.

O Ministério Público apresentou contrarrazões requerendo o improvimento dos recursos e, em manifestação da Procuradoria de Justiça Especial, opinou igualmente pelo desprovimento, sustentando a regularidade da constituição do crédito tributário, a inexistência de parcelamento válido, a competência do juízo de João Neiva, bem como a adequação da dosimetria e a presença de provas da materialidade e autoria.

Pois bem.

Aduzem os recorrentes que o juízo sentenciante seria incompetente para processar e julgar os feitos, por suposta inobservância da regra da territorialidade, suscitando, portanto, nulidade absoluta da r. sentença. É sabido que, a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento segundo o qual, nos delitos de natureza material contra a ordem tributária, a competência territorial é definida pelo local da consumação do ilícito penal, que se verifica no momento da constituição definitiva do crédito tributário.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte aresto: "a competência para processar os delitos materiais contra a ordem tributária é estabelecida no domicílio fiscal em que houve a consumação da infração penal, ou seja, aquele em que ocorreu a constituição definitiva do crédito tributário, sendo irrelevante que a fraude tenha sido perpetrada em local diverso". ( RHC 53.434/SP, STJ, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017) No caso sub judice, restou incontroverso que o domicílio fiscal da empresa envolvida nos ilícitos tributários encontra-se no município de João Neiva/ES, local em que se deu a constituição definitiva dos créditos tributários.

Eis transcrito abaixo também a a tese n. 90, tema n. 11 do STJ: “11) A competência para processar e para julgar os crimes materiais contra a ordem tributária é do local onde ocorrer a consumação do delito por meio da constituição definitiva do crédito tributário.” Assim, mostra-se absolutamente competente o juízo da Comarca de João Neiva, razão pela qual rejeito a preliminar arguida, inclusive por se tratar de nulidade relativa não acompanhada de demonstração de efetivo prejuízo, a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal.

VOTO - MÉRITO I – DA ABSOLVIÇÃO No mérito, os recorrentes pleiteiam a absolvição sob os fundamentos de ausência de prova suficiente para ensejar a condenação, notadamente por inexistência de dolo, ou ainda, por atipicidade da conduta imputada.

Não obstante o esforço argumentativo defensivo, não merece guarida a tese absolutória.

O conjunto probatório produzido ao longo da instrução criminal apresenta-se robusto e harmônico, permitindo concluir, com elevado grau de certeza, pela existência de elementos que comprovam, de forma indubitável, a materialidade e a autoria dos crimes imputados aos apelantes.

A materialidade está devidamente demonstrada por meio dos documentos constantes nos autos (fls. 115/126 e 169/181), em ofício (OF/SEFAZ-ES/GEFIS/GAB,) da Secretaria Estadual da Fazenda do Estado do Espírito Santo, informando a constituição dos créditos tributários definitivos em dívida ativa, e encaminhando a relação de débitos existentes em nome da empresa Inácio Antonio Guzzo ME; e nos documentos de fls. 169/181 (cópia do ofício OF721/2012/SUBSER/SEFAZ-ES/).

Os elementos probatórios evidenciam a utilização de notas fiscais falsas com o fim de suprimir tributos devidos.

Quanto à autoria, merece especial destaque a confissão judicial do réu Inácio Antônio Guzzo, a qual foi prestada com riqueza de detalhes, descrevendo as práticas fraudulentas e apontando a efetiva participação dos demais acusados, incluindo os recorrentes ora em análise.

De seus dizeres, extrai-se: “Que a madeira entrava na empresa com nota fiscal de produtor rural, aí passava para a empresa, e o contador fazia as ‘maracutaias’; que o contador era o Ivo; que o Geraldo Ravani comprava carvão de terceiros e fornecia para a empresa sem documentação; que o Juscelino era responsável pelas vendas; que Fernando e Mateus, na Siderúrgica Ibiraçu, faziam uso das notas para crédito tributário.” As condutas descritas ajustam-se perfeitamente aos tipos penais descritos nos incisos I, III e IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90, que tratam da omissão de informações, uso de documentos inverídicos e falsificação de documentos fiscais com o fim de suprimir ou reduzir tributo.

Ademais, convém rechaçar a tese da necessidade de dolo específico, porquanto é assente na jurisprudência pátria que tais crimes exigem apenas o dolo genérico, ou seja, a consciência e vontade de praticar o ato ilícito, independentemente de especial finalidade de agir, senão vejamos: "Nos crimes contra à ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito."( AgRg no AREsp n. 2.090.909/SP , relator Ministro Joel Ilan Paciornik , Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Cumpre destacar, ainda, no que se refere aos apelantes FERNANDO e MATEUS, que restou evidenciado o uso de notas fiscais adulteradas com a finalidade de obtenção indevida de crédito de ICMS, conforme demonstrado pelos seguintes depoimentos: “(...) que o declarante é Administrador Geral da empresa Siderúrgica S.A; que não havia uma diretoria específica para o setor de compras na Siderúrgica Ibiraçu, sendo o Sr.

Mateus Tonon o responsável por todas as negociações de aquisição de carvão com os fornecedores; (...)”(FERNANDO CAETANO TRIVILIM – fls. 85/86) “(...) Que trabalhou com Mateus Tonon no setor de compras entre 2006 e 2008; que o setor era responsável por captar fornecedores, conferir a documentação apresentada, receber e lançar as notas fiscais no sistema, controlar volumes e estoques, além de encaminhar os documentos ao setor financeiro; (...) que as compras de carvão eram feitas exclusivamente de produtores; (...) que o ICMS incidente nessas operações era diferido, ou seja, não incidia na primeira etapa; (...) que a empresa do Sr.

Inácio aparentava ser de pequeno porte, sendo ele um fornecedor de porte médio; (…)” (DANIEL FIRME DA SILVA) “(...) Que conheceu o Sr.

Mateus na Siderúrgica Ibiraçu, onde atuou como fiscal de 2009 a 2012; que Mateus trabalhava no setor de compras de carvão; que a empresa acumulava créditos tributários, os quais eram utilizados como compensação fiscal; que, ao longo do tempo, observou-se a redução desses créditos em razão de sua utilização em operações internas; (...)”(ELIANA NARA PEROVANO) Diante de todo o conjunto probatório constante dos autos, resta claro que os réus incorreram nos delitos pelos quais foram condenados, motivo pelo qual deve ser mantida íntegra a sentença recorrida.

II – SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA POR PARCELAMENTO FISCAL Aduz a defesa do apelante Fernando Caetano Trivilin que a persecução penal deveria ser suspensa, sob a alegação de que houve parcelamento do débito tributário, situação que atrairia a incidência do art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003.

Contudo, após diligência aos órgãos fazendários competentes, restou comprovado que o crédito tributário em questão encontra-se regularmente inscrito em dívida ativa e em fase de cobrança judicial, conforme demonstrado pelos documentos acostados aos autos (Id. 11816887 e 11816888).

Não há nenhum indício de adesão a parcelamento ou confissão de dívida formalizada.

A simples existência de execução fiscal em andamento, sem adesão a parcelamento com efeito suspensivo, não tem o condão de obstar a persecução penal, consoante reiterada jurisprudência dos tribunais superiores.

A propósito: “A pretensão deduzida no presente writ não foi objeto de debate e decisão por parte de Tribunal de 2º grau de jurisdição, todavia, em observância ao princípio da ampla defesa, analisa-se a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício .

A aplicação do art. 9º da Lei 10.684/2003, o qual prevê a suspensão da pretensão punitiva do Estado para os crimes contra a ordem tributária, exige prova inequívoca da inserção dos débitos tributários no programa de parcelamento – o que não se verifica no caso dos autos.

Precedentes do STJ .

Impossibilidade de concessão de habeas corpus de ofício.

Ordem não conhecida.(STJ - HC: 39028 SP 2004/0149056-9, Relator.: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 17/02/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 07/03/2005 p. 311)” Dessa forma entendo que no caso em dela a razão não assiste à defesa de Fernando.

III – DA DOSIMETRIA DA PENA No que tange à dosimetria da pena, limito-me a realizar uma única análise, considerando que a causa de pedir dos apelantes fora a mesma referente a dosimetria aplicada pelo d. magistrado sentenciante.

Os apelantes, em sede recursal, também buscam a modificação da dosimetria da pena que lhes foi imposta, pugnando pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal, bem como pelo afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Cumpre assentar, desde logo, que a fixação da reprimenda penal constitui atividade eminentemente discricionária do julgador, porém juridicamente vinculada aos princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena, devendo ser pautada nas particularidades do caso concreto, à luz dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal.

Dessa forma, incumbe ao magistrado valorar, com base em elementos concretos extraídos dos autos, as circunstâncias judiciais que influenciam na gravidade do fato delituoso, a fim de estabelecer sanção penal que atenda, de maneira equilibrada, aos vetores da prevenção e da repressão.

Eis a jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE .

QUANTUM DE AUMENTO.

ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE.

DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA.

RECURSO NÃO PROVIDO . 1.

O Código Penal não estabelece fração mínima ou máxima de aumento de pena a ser aplicada, cabendo ao magistrado estabelecer o quantum de exasperação, com observância de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação, a teor do art. 93, IX, da CF/1988.2 .No caso, o acórdão do Tribunal de origem utilizou argumentos idôneos para exasperar a pena-base, decidindo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior.3.

Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 2143254 GO 2022/0174391-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024) A revisão da dosimetria, em sede recursal, somente se legitima quando restar evidenciada flagrante desproporcionalidade entre a conduta praticada e a pena aplicada, ou, ainda, diante da utilização de fundamentos genéricos, inidôneos ou manifestamente arbitrários, o que, na hipótese vertente, não se verifica.

Ao contrário, constata-se que o juízo a quo procedeu à dosimetria da pena com acurado rigor técnico e fidelidade aos parâmetros normativos, tendo exarado motivação clara, suficiente e lastreada em elementos probatórios consistentes.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fulcro em circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente identificadas, dentre as quais se destaca o montante expressivo do tributo sonegado, superior a R$ 830.000,00, evidenciando lesividade acentuada da conduta e ofensa grave aos cofres públicos.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que, no julgamento do AgRg no AREsp 2466661/AL, reafirmou que a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser idônea e respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Eis transcrita a jurisprudência: 4.

A fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais foi considerada idônea, uma vez que a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a reprimenda mais acentuada.5.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite certa discricionariedade ao julgador na dosimetria da pena, desde que observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, o que foi respeitado no caso concreto.6.

Não se constatou flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão do Tribunal de Justiça, que seguiu a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, inclusive no que se refere ao critério utilizado para majoração da pena, 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. (STJ - AREsp: 2466661 AL 2023/0336815-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/12/2024) Tal quantia, inclusive, justifica a incidência da majorante insculpida no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, cuja aplicação se impõe quando o valor do tributo suprimido revela concreta e significativa lesão à coletividade.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência nacional ao reconhecer que o dano expressivo à Fazenda Pública configura fator idôneo à exasperação da pena e à incidência da causa especial de aumento.

Eis a jurisprudência do STJ: Na hipótese, perfeitamente aplicada a referida causa de aumento, considerando que "o valor do crédito tributário, constante do Auto de Infração n. 1743/2012 (ID 43548722, pág. 2) - incluindo o principal, a correção monetária, a multa, os juros de mora e a multa acessória - era de R$ 4.550.320,93 (quatro milhões, quinhentos e cinquenta mil, trezentos e vinte reais e noventa e três centavos), constando da denúncia, no entanto, que o valor atualizado em 4/ 3/2020 era de R$ 9.212.449,52 (nove milhões, duzentos e doze mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e dois centavos)." 6.

Perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.7.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2519966 DF 2023/0444302-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2024) Ademais, o STJ reafirmou que a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 é válida quando o montante sonegado repercute gravemente sobre a coletividade, sendo este um critério essencial para a sua incidência. “inquestionável que a quantia não recolhida pelo Recorrente - R$ 790.456,71 (setecentos e noventa mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e setenta e um centavos), sem contar o montante devido a título de juros de mora e de multa - justifica a aplicação da causa de aumento, pois impõe grave dano à coletividade. (STJ - AgRg no REsp: 1412501 PE 2013/0352755-0, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 01/04/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2014)” Ressalte-se que a exasperação da pena-base e a aplicação da majorante foram procedidas em estrita observância aos ditames constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e da motivação das decisões judiciais (arts. 5º, inc.

XLVI, e 93, inc.

IX, da Constituição Federal), bem como às diretrizes legais previstas nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

Ademais, cumpre frisar que a atuação do juízo singular não transbordou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, não se verificando qualquer exorbitância ou erro material que justifique a intervenção desta instância revisora.

Diante de tais premissas, não há como acolher o pleito defensivo de redimensionamento da pena, tampouco afastar a incidência da causa especial de aumento, razão pela qual deve ser mantida, in totum, a reprimenda imposta na sentença condenatória.

Ante o exposto CONHEÇO dos recursos, para no mérito NEGAR-LHES provimento. É como voto. 06 _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)