TJES - 0035628-23.2016.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 0035628-23.2016.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CLAUDIO SILVA MELO REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: RENATA ARAUJO DA CRUZ SILVA FERREIRA - ES24426 SENTENÇA Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por CLÁUDIO SILVA MELO em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra a Inicial de folhas 02 a 16, em síntese, que: a) o requerente participou de Concurso Público para provimento de vagas nos cargos de agente penitenciário e agente de escolta e vigilância penitenciária regido pelo Edital nº 1 de 2006 - SEJUS, tendo o requerente se candidatado ao cargo de Agente Penitenciário - AEVP; b) foi aprovado no teste de conhecimento, sendo porém eliminado no Teste de Capacidade Física; c) não havia, há época da realização do certame, amparo legal algum para a exigência do teste citado no referido cargo, sendo portanto ilegal o ato administrativo responsável por sua aplicação e utilização como critério de eliminação de candidatos; d) o prazo de validade do certame, sendo este de um ano, é contado somente após a homologação do resultado final, o que, até o momento da juntada da inicial, não ocorreu; e) o ato administrativo nulo não prescreve, por estar contaminado por vício insanável; f) o artigo 37, §3º da Constituição da República Federativa do Brasil determina a necessidade de exigência diferenciada quanto ao cargo para que seja possível estabelecer requisitos especiais de admissão, sendo consequentemente exigência exorbitante a necessidade de um Teste de Capacidade Física como requisito para ingresso na carreira pública em voga.

Com base nos pontos elencados, busca auxílio do Poder Judiciário para que seja determinada a nulidade do ato administrativo responsável por sua eliminação no Teste de Capacidade Física em questão, por se tratar de exigência editalícia exorbitante e ilegal.

Busca também sua reinserção no referido certame sem prejuízo algum, e, caso aprovado nas etapas subsequentes, lhe seja conferida a nomeação e posse.

A Inicial veio acompanhada de documentos de folhas 18 a 42.

Proferido Despacho na folha 43, determinando a intimação do autor para comprovar o direito à gratuidade judiciária.

Petição juntada pelo requerente nas folhas 44 a 47, ocasião em que alega ter o Estado do Espírito Santo reconhecido em outras demandas o direito sob análise quando este estaria já prescrito.

Referida petição veio acompanhada de documentos de folhas 52 a 104.

Manifestação do requerente na folha 105, ocasião em que comprova sua hipossuficiência por intermédio do documento de folhas 106 a 108.

Petição juntada pelo requerente na folha 109, requerendo aditamento substitutivo à Inicial, com o fito de alterar o valor da causa para dez mil reais.

Proferida Decisão de folhas 110 a 112-verso, determinando a redução do valor da causa para um mil reais, declinando a competência do juízo e, por consequência, determinando a redistribuição dos autos para um dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Vitória.

Proferida Decisão na folha 112 frente e verso, deferindo o pedido de alteração do valor da causa para dez mil reais, novamente declinando a competência do juízo e, por consequência, determinando a redistribuição dos autos para um dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Vitória.

Proferido Despacho na folha 115, determinando a intimação do Estado do Espírito Santo para apresentar Contestação.

Contestação juntada aos autos nas folhas 117 a 124, alegando, em síntese, que: a) o edital vincula os candidatos ao cumprimento dos seus requisitos editalícios; b) de acordo com o artigo 16, § 6º da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, é exigida prova de capacidade física para a nomeação e posse no cargo de Agente Penitenciário do Estado do Espírito Santo; c) o critério de eliminação em questão está investido de legalidade, e sua eventual desconsideração configura dano ao princípio da isonomia; d) os requisitos mínimos presentes na prova de capacidade física não são desarrazoados, tampouco pouco desproporcionais, visto que buscam avaliar a capacidade física do candidato para o cumprimento das funções policiais.

A Contestação veio acompanhada dos documentos de folhas 127 a 131.

Isto posto, pugna pela improcedência dos pedidos autorais.

Petição juntada pelo requerente nas folhas 132 a 150, ocasião em que alega ter o Estado do Espírito Santo reconhecido a ilegalidade da etapa discutida, de acordo com o acórdão do Conselho da Procuradoria do Estado do Espírito Santo nº 007/2014, apresentando ainda reconhecimento jurídico do pedido, mesmo em ação cujo direito já estaria prescrito.

A referida petição veio acompanhada de documentos constantes nas folhas 151 a 254.

Despacho de folha 255 determinando a intimação do requerido para se manifestar acerca dos documentos anexados pelo requerente.

Manifestação do Estado requerido nas folhas 256 e 257, afirmando estarem as ações apresentadas pelo requerente totalmente desconexas do caso em questão, dada a impossibilidade de se exigir do Estado “o mesmo tratamento dado aos candidatos que ajuizaram ação naquela época, ao autor que reprovado em prova de concurso no ano 2007, só ajuizou ação em 2016”.

Sentença proferida nas folhas 258 a 261, ocasião em que o 2º Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública de Vitória julgou procedentes os pedidos autorais, reconhecendo a irregularidade do Edital SEJUS n° 01/2006 quanto à previsão de exigência de teste físico e de teste psicológico, garantindo ao autor a continuidade no certame, participando do próximo Curso de Formação, e, caso aprovado, seja nomeado e empossado no cargo para o qual concorreu.

Recurso Inominado interposto pelo Estado do Espírito Santo nas folhas 263 a 270, ocasião em que contrapõe os argumentos constantes na sentença.

Contrarrazões ao Recurso Inominado pelo requerente nas folhas 273 a 290, acompanhadas de documentos de folhas 291 a 293.

Proferida Decisão na folha 295 frente e verso, determinando a suspensão do processo até o julgamento do IRDR nº 0021676-78.2018.8.08.0000.

Petição juntada aos autos pelo requerente à folha 300 frente e verso, informando sobre o julgamento do IRDR supramencionado, e requerendo a análise da incompetência absoluta do juízo com a remessa a uma das Varas da Fazenda Pública Estadual.

Proferida Decisão de folhas 301 a 304, ocasião em que nega provimento ao recurso, bem como reconhece a incompetência dos juizados especiais para análise da presente lide.

Os autos foram recebidos pela 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho.

Proferido Despacho de ID 46504188, apontando erro na visualização das peças processuais digitalizadas, e determinando que sejam tomadas as providências necessárias para a regularização.

Certidão de ID 50586750, com juntada de novo link para visualização correta dos autos.

Proferida Decisão de ID 52906524, ocasião em que a Magistrada, Dra.

Ednalva da Penha Binda se declara suspeita de atuar no presente processo, bem como determina a remessa dos autos a seu substituto legal.

Proferido Despacho de ID 56277745, determinando a intimação das partes para se manifestarem.

Certidão de decurso de prazo juntada aos autos por meio do ID 68702480. É, em síntese, o Relatório.

Decido.

Considerando que não há necessidade de outras provas além das que já constam nos autos, bem como a inércia das partes quando intimadas para manifestação, entendo por estarem presentes todos os elementos de prova necessários para a análise da lide, e não vejo portanto óbice algum ao julgamento do mérito.

Por isso, PASSO A DECIDIR.

PRELIMINARMENTE.

DA PRESCRIÇÃO.

O Estado requerido alegou a prescrição da pretensão do requerente, tendo em vista que o ajuizamento da ação teria ocorrido apenas no ano de 2016, tendo o resultado final do concurso sido publicado em dezembro de 2007.

Tratando agora da prescrição do direito de ação contra a Fazenda Pública, assim dita o artigo 1° do Decreto n°20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Assim, conforme dispõe o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, cabe ao réu o ônus de comprovar fatos que impeçam, modifiquem ou extingam o direito alegado pelo autor.

Incumbe-lhe, portanto, demonstrar o termo inicial da contagem do prazo prescricional, bem como a efetiva homologação do concurso público.

No entanto, verifica-se que o ente público demandado não apresentou, nos autos, comprovação suficiente acerca da data da homologação do certame, que seria o marco inicial para contagem do referido prazo, sendo certo que esta não se presume pela mera publicação do resultado final.

Dessarte, tendo em vista a ausência de comprovação acerca do decurso de prazo prescricional alegado, rejeito a preliminar suscitada, por não restar devidamente comprovado nos autos o decurso do prazo prescricional.

MÉRITO.

In casu, deve-se analisar se a parte Requerida praticou ato de ilegalidade ou de abuso de poder, bem como se há prova pré-constituída de violação de direito.

Em que pesem as razões da Requerente, cumpre registrar que a intervenção do Poder Judiciário em atos administrativos somente é admitida quando houver constatação de flagrante ilegalidade, por não lhe ser permitido avaliar aspectos de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, o entendimento do c.

STJ: (…) 1.

Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo. (…). (AgInt no REsp 1271057/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).

Nota-se, nesse contexto, que embora a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos seja limitada, vez que não pode interferir no mérito administrativo, deve analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, face ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal.

Vale pontuar, ademais, que nas questões voltadas a concurso público devem ser levadas em consideração as disposições previstas no edital, o qual é a lei do certame e vincula tanto a Administração Pública como o candidato que pretende prestar tal concurso.

A propósito, a jurisprudência do e.

TJES: O edital é a lei interna do concurso público e de processos seletivos simplificados, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (…). (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170067316, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/12/2018, Data da Publicação no Diário: 17/12/2018).

Fixada tal premissa, é possível extrair dos autos que a controvérsia posta reside em saber se há (ou não) irregularidade/ilegalidade no ato administrativo impugnado consistente na eliminação do Requerente do Concurso Público regido pelo Edital nº 1 de 2006 - SEJUS, na ocasião da fase de Teste de Capacidade Física, tendo em vista a (i)legalidade que reveste a exigência da referida etapa para o provimento do cargo de Agente Penitenciário.

O art. 37, incisos I e II, da Constituição Federal dispõe, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos . princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de prova de títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo; ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que a Administração Pública, quando da realização de concursos públicos, deve obedecer rigorosamente os métodos de avaliação, que devem estar positivados em lei específica e serão exigidos conforme demanda a natureza da atividade e qualidades específicas que propiciem o melhor desempenho das funções.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a saber: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA - PREVISÃO NO EDITAL - INEXISGÊNCIA DA LEI DE REGÊNCIA DA CARREIRA - EXIGÊNCIA DO EDITAL EXTRAPOLA O LIMITE LEGAL - ILEGALIDADE. 1- O mandado de segurança é meio processual adequado à proteção de direito líquido e certo, violado ou na iminência de ser violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", cuja comprovação não dependa de dilação probatória; 2- Direito líquido e certo deve ser entendido como aquele que independerá de dilação probatória, ou seja, cujos fatos restarem comprovados documentalmente na inicial; 3- A Constituição Federal consagrou, como regra, a ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante a realização de concurso público (CF, art. 37); 4- O edital do concurso é a norma que rege todas as suas etapas, de modo que o candidato se sujeita às exigências nele contidas.

Somente se pode questioná-lo em havendo vícios de legalidade e constitucionalidade; 4- A exigência à submissão aos exames depende de previsão na lei de regência da carreira, bem como previsão no edital e de que haja correspondência entre os requisitos e as atribuições do cargo público pretendido; 5- A exigência de que o candidato se submeta a teste de capacidade física sem que contenha previsão na lei que rege a carreira, de modo que se trata de requisito que extrapola as exigências legais para o cargo, configurando-se em ilegalidade. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0480.12.002340-7/002, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/04/2018, publicação da súmula em 24/04/2018) Com a análise do caso em questão, observa-se que o autor se candidatou à vaga para o cargo de Agente Penitenciário, o qual era regido sob a Lei Complementar n° 369/2006, vigente à época do Concurso Público em voga, e que não possuía previsão de exame físico para ingresso no referido cargo.

Vejamos: Art. 1º Ficam criados os cargos de provimento efetivo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária para atender as necessidades operacionais do Sistema Prisional da Secretaria de Estado da Justiça - SEJUS, constantes do Anexo I, que integra esta Lei Complementar. § 1º O cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária fica incluído no Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual, nos termos da Lei Complementar nº 363, de 30/03/2006. § 2º O ingresso no Quadro de Carreira de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária ocorrerá no 1° (primeiro) Nível da Tabela de Vencimento do Cargo, nos termos da Lei Complementar nº 363/06, mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Assim, verifica-se clara violação ao artigo 37, Inciso II da CRFB, no certame regido pelo Edital SEJUS n° 01/2006, configurando-se, portanto, ilegalidade do ato administrativo em questão.

Por mais que se argumente que a exigência de Teste Físico encontra amparo no artigo 16, § 6º da Lei complementar nº 46/1994, observa-se que o referido texto legal trata apenas de inspeção médica, como se lê: Art. 16 - Posse é o ato de aceitação expressa das atribuições, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo público, com o compromisso de bem-servir, formalizado com a assinatura do termo próprio pelo empossando ou por seu representante especialmente constituído para este fim. § 6º - Só poderá ser empossado aquele que, em inspeção médica oficial, for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.

Então, a suposta avaliação física prevista na norma legal em voga teria de ocorrer mediante inspeção médica oficial, o que não se vê na norma editalícia em apreço, havendo clara diferenciação entre inspeção médica e prova de capacidade física; restando desamparada e, logo, ilegal, a exigência em questão.

Se não, vejamos: 1.2 A seleção para os cargos de que trata este edital compreenderá as seguintes fases: 1. exame de habilidades e conhecimentos, mediante aplicação de provas objetivas, de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade do CESPE/UnB; 2. prova de capacidade física, de caráter eliminatório, de responsabilidade do CESPE/UnB; 3. exames médicos, de caráter eliminatório, de responsabifidade do CESPE/UnB; 4. avaliação psicológica, de caráter eliminatório, de responsabilidade do CESPE/UnB; 5. investigação social e criminal, de caráter eliminatório, de responsabifidade da SEJUS Imprescindível afirmar então que é descabida a interpretação dada pelo requerido, visto que a norma apresentada trata apenas de inspeção médica, incapaz de ser observada na prova de capacidade física.

Não se deve olvidar também que o Estado requerido já reconheceu a irregularidade do Concurso Público sob análise por meio do Acórdão n° 007/2014, proferido pelo Conselho da Procuradoria do Estado do Espírito Santo.

Leia-se: 1.

Concurso público da Secretaria de Estado da Justiça (SEJUS) realizado nos idos de 2006, para provimento dos cargos de Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, atualmente transformados, pela Lei Complementar Estadual n. 743/2013, no cargo de Inspetor Penitenciário. 2.

Certame regido pelo Edital SEJUS n. 01/2006, no qual constou a exigência de aprovação em testes psicotécnico e de aptidão física (TAF). 3.

Exames que não encontram previsão nas leis instituidoras do cargo, vigentes naquela época (Leis Complementares Estaduais n. 363/2006 e n. 369/2006). 4.

Ilegalidade das reprovações impostas pela Administração Pública aos candidatos com base em cláusula editalícia desprovida de respaldo legal. 5.

Situação que recomenda o reconhecimento, em juízo, da procedência dos pedidos deduzidos em demandas não abarcadas pela coisa julgada ou cuja pretensão deduzida ainda não tenha sido fulminada pela prescrição.

O CONSELHO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, em reunião realizada em 10/09/2014, deliberou, por maioria, aprovar o Voto do Conselheiro Relator, Dr.

Lívio Oliveira Ramalho, proferido nos autos do processo administrativo nº 67075746, em que se discutia a ilegalidade das reprovações impostas pela administração pública aos candidatos do certame deflagrado pelo Edital SEJUS nº 01/2006 com base em cláusula editalícia desprovida de respaldo legal.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, inciso 1, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais, e, via de consequência, reconheço a ilegalidade do Edital SEJUS n° 01/2006 quanto à previsão de exigência de teste físico e de teste psicológico, bem como determino ao Estado requerido que assegure ao requerente a continuidade no certame, com a participação no próximo Curso de Formação, e, caso devidamente aprovado, seja nomeado e empossado no cargo de Agente Penitenciário.

Via de consequência, JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento de custas remanescentes, todavia, deixo de exigir seu pagamento, dada a isenção de que goza a Fazenda Pública relativamente às custas processuais remanescentes, nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974 de 2013.

CONDENO, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) em sobre o valor da causa (R$ 10.000,00), nos termos do artigo 85, §2º, incisos I e IV, do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, com base no disposto no artigo 496 do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado e, inexistindo pendências, arquivem-se os autos.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito