TJES - 0035739-36.2018.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0035739-36.2018.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ALCON-COMPANHIA DE ALCOOL CONCEICAO DA BARRA PERITO: MOACYR EDSON DE ANGELO REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA - ES11259, RICARDO BARROS BRUM - ES8793, SENTENÇA FORÇA-TAREFA Ato Normativo nº. 162/2025 do TJES I.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por ALCON - COMPANHIA DE ÁLCOOL DE CONCEIÇÃO DA BARRA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos devidamente qualificados nos autos.

Na petição inicial (Id. 29415780, fls. 02-25), a parte autora relata que foi autuada pela autoridade fiscal por meio do Auto de Infração nº 2.015.601-5 (fls. 51-79), lavrado em 30 de junho de 2016.

A autuação fiscal imputou à requerente a suposta aquisição de 897.040 litros de álcool anidro sem a correspondente documentação fiscal, irregularidade que teria sido apurada através de levantamento quantitativo de mercadorias no período de 01/01/2005 a 06/07/2005.

Tal infração resultou na constituição de um crédito tributário a título de ICMS e multa, totalizando, à época, 193.388,055 VRTEs.

Sustenta a nulidade do lançamento tributário, articulando, em síntese, os seguintes fundamentos: (i) vício de motivação, ao argumento de que o auto de infração não apresenta os fundamentos de fato e de direito para a exigência do ICMS, limitando-se a capitular a infração para aplicação de multa; (ii) a ocorrência de erro material na apuração do estoque inicial de álcool anidro em 31/12/2004, porquanto a fiscalização teria utilizado o volume constante no Livro de Registro de Inventário, quando o correto seria o volume evidenciado pelo Livro de Produção Diária, sendo a divergência (257,987 m³) justificada por operações de venda antecipada com remessa futura, devidamente documentadas; (iii) a inexigibilidade do ICMS na operação, ainda que se admitisse a aquisição, em razão do instituto do diferimento aplicável ao setor; e, subsidiariamente, (iv) o caráter confiscatório da multa aplicada, por corresponder a 120% do valor do imposto.

Diante disso, postula a anulação integral do Auto de Infração nº 2.015.601-5 e a consequente desconstituição do crédito tributário, com a condenação do requerido aos ônus sucumbenciais.

Requereu a produção de prova pericial contábil.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 26-519.

A decisão liminar foi deferida (fls. 526-528).

Regularmente citado (fls.529-v), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contestação (fls. 530-537), na qual defendeu a integral legalidade e legitimidade do ato administrativo.

Sustentou, em suma, a regularidade formal do auto de infração, a legalidade da presunção de aquisição irregular decorrente da sobra de estoque, a prevalência das informações constantes do Livro de Registro de Inventário por ser o documento fiscal oficial, a inaplicabilidade do diferimento a operações desprovidas de documentação fiscal e a constitucionalidade da multa aplicada.

Pugnou, ao final, pela total improcedência dos pedidos autorais.

Réplica apresentada pela parte autora (fls. 554-570), refutando os argumentos da defesa e reiterando os termos da inicial.

Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, a parte autora reiterou o pedido de produção de prova pericial.

Foi deferido a produção de prova pericial (fls. 585-586).

O laudo pericial foi apresentado em fls. 618-647.

As partes foram intimadas do laudo pericial.

O autor pediu esclarecimentos (fls. 650-656) e o Estado concordou com as conclusões do perito (ID 37996671).

O perito apresentou os esclarecimentos (ID 38584655). É o relatório do necessário.

Fundamento e decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, e não havendo preliminares a serem dirimidas, passo à análise do mérito.

A controvérsia cinge-se em verificar a legalidade e a subsistência do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 2.015.601-5, notadamente se a presunção de aquisição de mercadoria sem documentação fiscal, decorrente de apuração de sobra de estoque, se sustenta diante das provas e dos argumentos apresentados pela autora.

A resolução da lide, portanto, perpassa pela análise da higidez do procedimento fiscal e pela valoração do conjunto probatório, à luz do princípio da verdade material.

O ponto principal da questão reside na prova pericial contábil, cujo laudo (618-647) e posteriores esclarecimentos (ID 38584655) foram produzidos sob o crivo do contraditório e se revelam essenciais para o deslinde da causa.

A autuação fiscal partiu de uma premissa fática que a perícia demonstrou ser equivocada.

O levantamento quantitativo que resultou na presunção de aquisição irregular de mercadorias baseou-se no estoque inicial de 31/12/2004, registrado no Livro de Registro de Inventário da empresa.

Contudo, o laudo pericial foi categórico ao constatar que este livro continha um erro material.

Conforme apurado pelo perito, a autora, em 2004, realizou "vendas para entrega futura" e, de forma equivocada, promoveu a baixa contábil de 257,987 m³ de álcool do estoque no Livro de Registro de Inventário, embora a mercadoria ainda permanecesse fisicamente em seus tanques, para ser entregue apenas em 2005.

O Livro de Produção Diária, por sua vez, refletia o estoque físico real e correto.

Essa constatação fática desconstitui a presunção de aquisição irregular de mercadorias no que tange a este volume.

Não se trata de uma entrada de mercadoria sem nota fiscal, mas de um erro de escrituração contábil, o que foi expressamente reconhecido pelo perito.

Em seus esclarecimentos, ao ser questionado se o ICMS e a multa relativos a esses 257,987 m³ deveriam constar no auto de infração, o perito foi taxativo: "Sim, no entendimento deste perito 'o ICMS e a multa relativos aos 257,987 m³ de álcool anidro não devem constar no referido ato administrativo', tendo em vista que o que houve foi um erro material, devidamente esclarecido".

Dessa forma, em observância ao princípio da verdade material, que rege o direito tributário, a presunção de ilegalidade para o volume de 257,987 m³ foi completamente elidida pela prova pericial, tornando a cobrança do tributo e da multa sobre esta parcela manifestamente indevida.

Contudo, a mesma perícia que afastou a maior parte da acusação, após realizar todos os ajustes, apurou a existência de uma diferença final de 265,664 m³ de álcool anidro não justificada pela autora.

Para este volume residual, a autora não logrou êxito em produzir prova que afastasse a presunção de aquisição de mercadoria sem a devida documentação fiscal.

O ônus de provar a inexistência do fato gerador presumido, neste ponto, era da contribuinte, que dele não se desincumbiu.

Portanto, para a diferença de 265,664 m³, a autuação fiscal deve ser considerada hígida e subsistente.

No que tange à multa punitiva, assiste razão à autora.

A sanção foi aplicada no percentual de 120% sobre o valor do imposto devido.

O Supremo Tribunal Federal, em reiterados julgamentos, firmou o entendimento de que as multas punitivas não podem ultrapassar o valor do próprio tributo, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal).

A jurisprudência da Corte Suprema consolidou-se no sentido de que o patamar de 100% do valor do tributo devido é o limite máximo para as multas de ofício, salvo em casos de reincidência, o que não foi demonstrado nos autos.

Portanto, a multa de 120% aplicada pelo Fisco revela-se excessiva e confiscatória, devendo ser reduzida ao patamar de 100% do valor do ICMS apurado sobre a infração remanescente.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MULTA PUNITIVA.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO.

POSSIBILIDADE.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022) As demais teses da autora restam prejudicadas.

A alegação de vício de motivação não se sustenta, pois o auto de infração descreveu adequadamente o fato e o fundamento legal.

A tese do diferimento não se aplica a operações desacobertadas de documentação fiscal, como é o caso do volume remanescente.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) DECLARAR A NULIDADE PARCIAL do Auto de Infração nº 2.015.601-5, para afastar a exigência de ICMS e multa incidentes sobre o volume de 631,376 m³ de álcool anidro; b) MANTER A VALIDADE do Auto de Infração nº 2.015.601-5 no que tange ao volume remanescente de 265,664 m³ de álcool anidro, cuja aquisição sem documentação fiscal não foi justificada pela autora; c) DETERMINAR que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO proceda ao recálculo do crédito tributário, para que o ICMS incida sobre a base de cálculo correspondente ao volume de 265,664 m³, e a multa punitiva seja reduzida para o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto apurado, em observância à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a vedação ao confisco.

Diante da sucumbência recíproca, mas em proporções distintas, condeno o réu ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o proveito econômico obtido pela autora (valor do crédito tributário anulado).

Condeno a autora ao pagamento dos 30% (trinta por cento) restantes das custas e de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor do crédito tributário mantido.

Na hipótese de oposição de embargos de declaração, INTIME-SE a parte contrária para manifestação, no prazo de 5 (cinco) dias, na forma do art. 1.023, §2º do CPC.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo a quo (art. 1.010, CPC), sem nova conclusão, INTIME-SE a parte contrária, caso possua advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões.

Após, REMETAM-SE os autos à Superior Instância, para apreciação do recurso de apelação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Não havendo outros requerimentos, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos.

Diligencie-se com as formalidades legais.

Atribuo ao presente ato força de Mandado Judicial/Carta, podendo ser utilizada para as comunicações, intimações e demais diligências acima elencadas.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica.

EDUARDO GERALDO DE MATOS Juiz de Direito