TJES - 0019664-93.2012.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 0019664-93.2012.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: RAPHAEL BARCELLOS DOMINGUES ESPÓLIO: RAPHAEL BARCELLOS DOMINGUES REPRESENTANTE: SILVIA FERNANDA BARCELLOS DOMINGUES, PAULO ANTONIO DE FREITAS DOMINGUES REQUERIDO: EDIVAL BAZZARELLA FONSECA, MARIANA QUERIM DOS SANTOS BAZZARELLA Advogados do(a) REPRESENTANTE: ANA CAROLINA DO NASCIMENTO MACHADO - ES12008, GRACIELLE WALKEES SIMON - ES16674, KAROLINE SERAFIM MONTEMOR - ES27869 Advogado do(a) REQUERIDO: ANDRE PAIGEL DA SILVA - ES17457 DESPACHO Trata-se de ação de reparação de danos materiais e morais, movida por RAPHAEL BARCELLOS DOMINGUES, em face de EDIVAL BAZARELLA FONSECA e MARIANA QUERIM DOS SANTOS.

Narra o requerente que é portador de deficiência auditiva, procurou a clínica odontológica requerida em março de 2009 com o objetivo de corrigir sua arcada dentária e instalar aparelho ortodôntico.

Foi informado da necessidade de extrair os quatro dentes sisos antes da colocação do aparelho, sendo cobrado o valor de R$260,00 (duzentos e sessenta reais) pela extração, divididos em duas parcelas, e mais R$400,00 (quatrocentos reais) para o aparelho.

Durante a extração, o autor sofreu complicações, especialmente na retirada de um dos dentes inferiores, passando a sentir dores intensas ao ingerir alimentos e líquidos.

Retornou à clínica para retirada dos pontos e realizar exame de raio-X.

Entretanto, em vez do resultado do exame, foi-lhe apresentado um “Termo de Consentimento” que eximia os profissionais de responsabilidade por eventuais complicações, o qual foi assinado pelo autor sem pleno entendimento, devido à sua condição auditiva e sem a devida explicação.

Ao retornar à clínica para finalizar a extração dos dentes restantes, foi surpreendido com a informação de que a primeira cirurgia havia sido mal realizada, deixando fragmentos dentários no local.

A equipe alegou que “desapareceriam com o tempo” e que a remoção poderia causar paralisia facial.

Desconfiado e ainda com dores, o autor buscou uma segunda opinião com uma especialista, que constatou, por meio de laudo, a permanência de quase todas as raízes dos terceiros molares (dentes 38 e 48), com risco de infecções maxilares.

Diante disso, desistiu do tratamento com os requeridos e solicitou o reembolso dos valores pagos, o que foi negado.

Além dos R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) pagos à clínica, o autor precisou arcar com novo tratamento corretivo, no valor de R$500,00 (quinhentos reais), totalizando prejuízo material e transtornos psicológicos decorrentes da falha no atendimento odontológico.

Desse modo, requereu a procedência da ação para condenar os requeridos a indenizar as despesas decorrentes do tratamento do requerente até a completa recuperação e tratamento do mesmo.

Além da condenação solidária dos requeridos ao pagamento a título de danos materiais sofrido pelo requerente, no valor total de R$760,00 (setecentos e sessenta reais).

Por fim, a condenação em danos morais no valor não inferior a 40 (quarenta) salários mínimos.

Com a inicial vieram anexados os documentos às fls. 14/30, dos quais sobressaem orçamento (fls. 20/21); termo de consentimento (fls. 22); declaração de responsabilidade (fls. 23); radiograma (fls. 25); laudo médico (fls. 27/28); orçamento exodontia (fls. 29); recibo pagamento exodontia (fls. 30).

Despacho à fl. 33, deferindo o benefício da gratuidade de justiça ao autor e determinando a citação do réu.

O autor anexou aos fls. 34/35, laudo odontológico, bem como comprovante de pagamento de despesas de extração dos dentes sisos.

A requerida Mariana Querim dos Santos Bazzarella apresentou contestação às fls. 40, requerendo a gratuidade de justiça.

Arguiu em preliminar a ilegitimidade passiva do requerido, Dr.

Edival Bazzarella Fonseca, alega não possuir legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois apenas aluga seu consultório para a segunda requerida, Dra.

Mariana, sendo ambos profissionais autônomos, sem vínculo societário ou empregatício.

Requer, por isso, sua exclusão do processo.

No mérito, a ré contestou as alegações do autor, afirmando que o termo de consentimento foi entregue e assinado no mesmo dia da cirurgia (02/10/2009), não posteriormente, como alega o autor.

Afirmou que o cliente apresentava resistência durante o procedimento, dificultando a extração completa e levando à adoção do procedimento técnico denominado “sepultamento de raiz”, previsto na odontologia e não caracterizado como erro.

Acrescente que informou o paciente adequadamente sobre o procedimento, inclusive verbalmente, e assinou o termo com ciência dos riscos.

A ré reconhece a deficiência auditiva do autor, mas afirma que isso não o impedia de compreender a situação, especialmente porque a dentista possui certificação em Libras e conhecimentos sobre a cultura surda.

Apesar de negar qualquer erro, a segunda requerida ofereceu três soluções ao autor, sendo realizada a extração restante de forma gratuita; reembolsar os R$260,00 (duzentos e sessenta reais) pagos; pagar outro profissional escolhido pelo autor para finalizar o tratamento.

O autor recusou todas as opções, exigindo o valor em dinheiro, o que não foi aceito.

Posteriormente, o valor de R$500,00 (quinhentos reais) foi pago diretamente à Dra.

Catarina, conforme recibo anexado aos autos.

A defesa contesta a validade do laudo apresentado pela Dra.

Catarina, alegando que ela é ortodontista e não especialista em cirurgia bucomaxilofacial, não possuindo qualificação para avaliar o procedimento realizado (sepultamento de raiz).

Alega ainda que a dentista recebeu duplamente pelo mesmo serviço.

Alegou que com base em doutrina odontológica e normativas da ANS, a defesa sustenta que o sepultamento radicular é procedimento técnico aceito, rotineiramente utilizado diante de complicações, não sendo considerado falha ou erro odontológico.

Alega ausência de comprovação dos danos materiais, pois o autor não especificou os valores efetivamente pagos além dos reembolsados.

Quanto ao dano moral, a defesa sustenta que os desconfortos relatados são normais no pós-operatório, e que não houve qualquer violação a direitos da personalidade.

Trata-se, no máximo, de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, insuficiente para indenização.

Com a contestação anexou os documentos às fls. 63/77, sendo contrato de locação (fls. 68/69); consentimento informado (fls.70); declaração de responsabilidade (fls. 71); certificado curso em libras (fl. 72); recibo pagamento Dr.

Catarina (fl. 73).

O requerido EDIVAL BAZZARELLA FONSECA, apresentou contestação requerendo a gratuidade de justiça.

Arguindo em preliminar a sua ilegitimidade passiva, sustenta que não realizou qualquer ato odontológico no autor, não sendo responsável pelo procedimento de extração dos dentes sisos que deu origem à controvérsia.

Afirma que mantém relação estritamente contratual com a 2ª Requerida, Dra.

Mariana Querim Bazzarella, a quem apenas aluga espaço físico e estrutura de consultório odontológico, conforme contrato de locação anexado aos autos.

Sustenta, ainda, que o autor teve plena ciência de que contratava serviços distintos com profissionais diferentes, sendo que o pagamento realizado foi feito diretamente à 2ª Requerida, responsável pela extração cirúrgica dos sisos.

O requerido Edival, requereu a denúncia à lide da Nobre Seguradora do Brasil S.A..

Informa que mantém contrato de seguro vigente com a referida seguradora, com cobertura para danos materiais e pessoais, inclusive danos morais, conforme apólice anexada.

Relata que a seguradora estaria contratualmente obrigada a indenizar o segurado em caso de eventual condenação.

No mérito, defendeu que o procedimento de extração do siso foi interrompido diante das dificuldades técnicas encontradas e da resistência do paciente, sendo adotado o procedimento técnico conhecido como sepultamento de raiz, previsto e aceito na literatura odontológica (TUSS 82001464).

Alegou que a assinatura do termo de consentimento informado no mesmo dia da cirurgia afastaria qualquer alegação de falta de esclarecimento.

Além disso, a 2ª Requerida possui formação complementar em Libras, o que, segundo a defesa, descredencia as alegações de que o Autor, por ser deficiente auditivo, não teria compreendido as orientações recebidas.

Aponta que, mesmo não reconhecendo erro, a 2ª Requerida, por liberalidade, ofereceu ao Autor três alternativas para solução do impasse: (i) extração gratuita da raiz residual, (ii) devolução do valor pago (R$ 260,00), ou (iii) custeio de nova extração por profissional de escolha do Autor.

O autor optou pela terceira opção, mas rejeitou a forma de reembolso proposta, o que inviabilizou a solução consensual.

Posteriormente, a 2ª Requerida arcou com o pagamento de R$500,00 (quinhentos reais) diretamente à Dra.

Catarina do Prado Riva, profissional que realizou o novo procedimento e também emitiu o laudo técnico utilizado na exordial.

Impugna a validade do laudo apresentado pelo Autor, elaborado por ortodontista e não por cirurgião bucomaxilofacial, especialidade exigida para emitir parecer sobre o procedimento de extração.

A defesa aponta inclusive pagamento em duplicidade pelo mesmo serviço à referida profissional.

Sustenta-se que não houve demonstração de prejuízo efetivo ou gasto não reembolsado.

O valor de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais), relativo à extração, foi pago pelo serviço devidamente prestado; e o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), para continuidade do tratamento, foi quitado pelos próprios Requeridos, não havendo fundamento para nova condenação.

Assim, os fatos alegados na inicial não passaram de mero aborrecimento.

Com a contestação anexou os documentos às fls. 106/122, sendo relevantes a análise do mérito os seguintes documentos: contrato de locação de consultório odontológico (fls. 111/112); contrato com a seguradora (fls. 113); termo de consentimento (fls. 114); declaração (fl. 115); recibo Dra.

Catarina (fls. 116); BO (fls. 121).

Na réplica à contestação, o Autor reitera os fatos narrados na petição inicial, reforçando que a própria defesa da 2ª Requerida confirma a prestação de serviço odontológico de forma incompleta e a posterior contratação de outro profissional para conclusão do procedimento, custeado pelos próprios Requeridos, o que corrobora a tese de falha na prestação de serviço.

O Autor impugna o suposto pedido de AJG feito pela 2ª Requerida, sustentando que a mesma não preenche os requisitos legais para concessão do benefício, uma vez que declara imposto de renda anualmente sem demonstrar insuficiência financeira.

Refuta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do 1º Requerido com base na comprovação da parceria profissional entre os Requeridos; além do uso conjunto de receituários, logomarca e estrutura odontológica.

No fato de que o 1º Requerido realizou o pagamento à terceira profissional (Dra.

Catarina Riva) para conclusão do serviço Afirmou que o contrato de locação entre os Requeridos ter sido firmado posteriormente à prestação do serviço, revelando a existência de vínculo profissional anterior.

O Autor afirma que a 2ª Requerida não realizou integralmente o procedimento de extração dos sisos, deixando raízes dentárias remanescentes, o que foi confirmado por laudos técnicos acostados aos autos.

Além disso, a Ré não comprovou que o “sepultamento de raiz” foi o procedimento efetivamente contratado.

Não apresentou prontuário odontológico detalhando o tratamento realizado.

E admite ter pago outro profissional para finalizar o procedimento, o que contradiz a alegação de prestação adequada do serviço.

Apesar da tentativa da 2ª Requerida de desqualificar a Dra.

Catarina Riva, o Autor ressalta que a própria Ré contratou e pagou pela execução do serviço, o que comprova a confiança na qualificação da referida profissional.

O requerente reafirma ter suportado despesas de R$ 760,00, destacando ter gasto o valor de R$ 260,00 pagos aos Requeridos por um serviço não concluído.

Além, do valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) pagos à terceira profissional para finalizar o tratamento.

Rechaça a alegação de que houve acordo extrajudicial, destacando que não houve restituição efetiva dos valores pagos.

Argumenta que o erro na execução do procedimento, somado às dores intensas, risco de infecção e necessidade de novo tratamento, configuram claramente dano moral presumido, sendo cabível a devida indenização, inclusive com caráter pedagógico, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Por fim, defendeu que a denunciação à lide da seguradora deve ser rejeitada, por dois motivos o contrato de seguro foi firmado exclusivamente pelo 1º Requerido, não se estendendo à 2ª Requerida e em ações de relação de consumo, como a presente, é vedada a denunciação à lide, conforme entendimento pacífico.

Despacho à fl. 137, determinando a intimação das partes para informarem a intenção de produzir outras provas.

O requerente pediu a realização de prova pericial e testemunhal, sendo o depoimento da pessoal dos requeridos.

Quesitos apresentados à fl. 140.

A ré Mariana e o réu Edival requereram a produção de prova pericial e testemunhal, anexando rol de testemunhas e quesitos para perícia.

Os pais do requerente informaram a fl. 207, que o requerente faleceu em 13/10/2017, sem deixar filhos ou companheira.

Manifestaram interesse no prosseguimento do feito, requerendo a realização de perícia indireta.

Por fim, requereram o benefício da gratuidade de justiça.

Despacho à fl. 219, que suspendeu a perícia designada e determinou a intimação dos requeridos para manifestação.

Os requeridos manifestaram às fls. 223/224, requerendo a analise da denúncia a lide.

Além de afirmar que a perícia indireta formulado pelos Sucessores da parte Autora, este não merece acolhimento por ser impossível, considerando que o perito não terá os meios para apurar se houve dano, a extensão do dano, as sequelas do dano e tampouco responder os quesitos formulados pelas partes.

Assim, os documentos carreados aos autos não são suficientes para qualquer apontamento por parte do perito.

A parte autora manifestou pelo deferimento da prova pericial indireta, conforme petição às fls. 229/230.

Despacho à fl. 234, rejeitando a denúncia a lide e determinando a intimação do perito para manifestação sobre a perícia indireta.

O instituto Capixaba informou à fl. 239, que não pode realizar a perícia, pois encerrou as atividades.

A autora manifestou à f. 243, reiterando a necessidade de produção da prova pericial.

Decisão de ID n° 33314778, nomeando a perita Laíza Brito Teixeira, para realização da perícia.

Certidão de ID n° 39638747, anexando a respota da perita nomeada que aceitou realizar o serviço.

Certidão de ID n° 44363558, certificando que a documentação encaminhada pela Perita Nomeada não preenchia os requisitos do Ato Normativo Conjunto nº 008/2021 e, disto foi intimada novamente, desta feita por e-mail conforme id. 40477101 e 40478107 em 27/03/2024.

Contudo, a Perita nomeada permanece silente até a presente data.

Decisão saneadora no ID n° 49275583, que rejeitou as preliminares, deferiu a sucessão processual, fixou os pontos controvertidos e indeferiu a produção de prova.

Alegações finais apresentadas pelo requerente no ID n° 53810966.

Os autos vieram conclusos em 30 de janeiro de 2025. É o relatório.

Determino: Melhor compulsão dos autos, observa-se que se trata de procedimento no qual deve ser verificado eventual defeito na prestação de serviços por parte dos requeridos, tendo as partes formulado requerimento expresso de produção de prova pericial.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem entendido que o indeferimento da prova pericial configura cerceamento de defesa, conforme se observa a seguir: Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

NULIDADE DA SENTENÇA.

CERCEAMENTO DE DEFESA .

INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL.

JULGAMENTO SEM PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.

NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

SENTENÇA ANULADA .

I.

CASO EM EXAME Apelação interposta contra sentença de 1º Grau que julgou procedente ação ajuizada por correntista, reconhecendo falha na prestação de serviço bancário em razão de transações não reconhecidas pelo autor, realizadas com cartão e senha pessoal.

O apelante alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado indeferiu a produção de prova pericial requerida para demonstrar a legitimidade das operações bancárias contestadas.

II .

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial; e (ii) estabelecer se a nulidade da sentença é devida em razão da não realização de perícia para verificar possível fraude nas transações bancárias.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O cerceamento de defesa caracteriza-se quando o magistrado indefere provas essenciais e, em seguida, julga o pedido com base na insuficiência de provas, conforme consolidado na jurisprudência do STJ.

A realização de prova pericial é necessária quando há controvérsia sobre questões técnicas que não podem ser elucidadas exclusivamente por meio de provas documentais ou testemunhais, especialmente em casos que envolvem segurança de sistemas bancários e possível clonagem de cartão .

No caso em questão, o banco apelante requereu expressamente a produção de prova técnica para comprovar a regularidade das transações contestadas, porém o pedido não foi deferido, o que configura cerceamento de defesa.

O Código de Processo Civil (art. 370) confere ao magistrado a discricionariedade para indeferir provas desnecessárias, mas impõe o dever de garantir o contraditório e a ampla defesa, sobretudo quando a prova solicitada é essencial para a resolução da controvérsia.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a não realização de prova requerida pela parte, quando necessária para o deslinde da causa, gera nulidade da sentença por error in procedendo .

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: 1.

O indeferimento de prova pericial, quando esta se mostra essencial à resolução da controvérsia, configura cerceamento de defesa, resultando na nulidade da sentença . 2.

A reabertura da fase instrutória é necessária para oportunizar a produção de prova pericial quando requerida pela parte e pertinente ao deslinde da causa.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 370; CPC, art . 355.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1633785/SP, Rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 30 .10.2017.

STJ, REsp 1898812/SP, Rel.

Min .

Maria Isabel Gallotti, DJe 01.09.2023.

STJ, AgRg no REsp 1454129/BA, Rel .

Min.

Benedito Gonçalves, DJe 04.08.2015 .(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50066602420228080011, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível) Portanto, havendo possibilidade de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, acolho o requerimento de produção de prova pericial e determino a intimação da perita nomeada no ID nº 33314778 para a realização da perícia.

Ficam mantidas as determinações constantes da decisão de ID nº 33314778 quanto à realização da referida prova.

Diligencie-se.

Vila Velha/ES, na data da assinatura.

MARIA IZABEL PEREIRA DE ALTOÉ Juíza de Direito