TJES - 0032810-79.2008.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 9ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980613 PROCESSO Nº 0032810-79.2008.8.08.0024 EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) EMBARGANTE: CAPITAL COMERCIO DE AUTOPECAS LTDA, WALTER VENANCIO DA SILVA, VIVIANE PONTES SANTANA EMBARGADO: BANCO DO BRASIL S A Advogado do(a) EMBARGANTE: JOSE ALEXANDRE BUAIZ FILHO - ES5749 Advogado do(a) EMBARGADO: MARCOS CALDAS CHAGAS - MG56526 SENTENÇA Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por CAPITAL COMÉRCIO DE AUTOPEÇAS LTDA, WALTER VENÂNCIO DA SILVA e VIVIANE PONTES SANTANA em face de BANCO DO BRASIL S.A., ambos devidamente qualificados nos autos.

Os embargantes se insurgem contra a Ação de Execução de Título Extrajudicial, processo nº 024.07.060701-5, movida pelo embargado, que visa a cobrança de um débito no valor de R$ 37.117,15 (trinta e sete mil, cento e dezessete reais e quinze centavos), referente à Cédula de Crédito Comercial nº 20/05203-0.

Em sua petição inicial, os embargantes alegaram, em síntese: (I) Ilegitimidade ativa do Banco do Brasil, ao argumento de que 80% do crédito executado foi garantido e satisfeito pelo Fundo de Aval para Geração de Emprego e Renda – FUNPROGER, o que tornaria a União Federal a titular do referido crédito; (II) Incompetência absoluta da Justiça Estadual, sustentando que, caso o banco atue em nome do FUNPROGER, a competência para julgar o feito seria da Justiça Federal.

No mérito, aduziram: (I) excesso de execução, afirmando a cobrança de encargos sobre a totalidade de um crédito disponibilizado de R$ 100.000,00, quando teriam utilizado apenas R$ 74.612,00.

Apontam, ainda, a capitalização indevida de juros, aplicação de multas em percentual superior ao legalmente permitido (10% ao invés de 2%) e a amortização incorreta dos pagamentos realizados; (II) a inexistência de débito, uma vez que os valores já pagos, somados ao montante satisfeito pelo FUNPROGER, superariam o valor devido.

Requerem, por fim, a condenação do embargado ao pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado, nos termos do art. 940 do Código Civil.

Regularmente intimado, o banco embargado apresentou impugnação, rechaçando os argumentos dos embargantes e defendendo a liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo.

Foi deferida a produção de prova pericial contábil, contudo, os embargantes, embora intimados por diversas vezes, não efetuaram o depósito dos honorários periciais.

Diante da inércia, a instrução processual foi declarada encerrada, decisão contra a qual não houve recurso.

Foi proferida sentença, que, contudo, foi anulada em sede de apelação, por ter sido considerada dissociada da matéria debatida nos autos, com a determinação de novo julgamento.

Retornados os autos à primeira instância, e após outras diligências, este Juízo, em despacho de fls. 299, indeferiu novo pedido de produção de provas pericial e testemunhal, declarando a preclusão da prova pericial pela inércia anterior dos embargantes e a desnecessidade da prova oral.

Posteriormente, em decisão de fls. 303, o Juízo reverteu o entendimento anterior e determinou de ofício a realização de perícia, cujos honorários seriam rateados.

Novamente intimadas para o pagamento, as partes quedaram-se inertes.

Em 20 de maio de 2024, foi proferido despacho saneador, intimando as partes para requererem o que fosse de direito, sob pena de conclusão para sentença.

Os embargantes, por meio da petição ao ID 53554216, reiteraram o pedido de produção de prova pericial e testemunhal. É o breve relatório.

Decido.

Das Provas Requeridas Inicialmente, indefiro o pleito probatório formulado na petição de ID 53554216.

A questão relativa à produção de prova pericial encontra-se acobertada pelo manto da preclusão.

Conforme o histórico processual, foi concedida aos embargantes, em um primeiro momento, a oportunidade de produzir a referida prova, que se mostrava essencial para a comprovação de suas alegações de excesso de execução.

No entanto, os embargantes, embora devidamente intimados em múltiplas ocasiões para arcar com os custos da perícia, permaneceram inertes.

A inércia da parte em promover os atos necessários para a produção da prova por ela requerida acarreta a perda do direito de produzi-la, conforme decisões proferidas nos autos (fls. 181 e 299/299v).

Não se olvida que, em decisão posterior (fl. 303), o juízo determinou de ofício a realização de perícia contábil, nomeando a Sra.

Ana Raquel Sperandio e estabelecendo que os honorários fossem rateados entre as partes.

Contudo, mesmo diante desta nova e excepcional oportunidade, as partes, mais uma vez intimadas para efetuarem o depósito dos honorários arbitrados, mantiveram-se inertes (fl. 311).

A reiterada inércia das partes em custear a prova técnica demonstra inequivocamente a falta de interesse na sua produção, operando-se a preclusão lógica e temporal.

O processo não pode ficar paralisado indefinidamente aguardando a iniciativa das partes, em detrimento do princípio da duração razoável do processo.

Esgotadas as oportunidades concedidas, impõe-se o julgamento do feito no estado em que se encontra, com base nos elementos probatórios já coligidos aos autos.

Ademais, a prova testemunhal, conforme já decidido anteriormente por este Juízo (fls. 299/299v), mostra-se desnecessária ao deslinde da controvérsia, que se cinge à análise de encargos contratuais e cálculos financeiros, matéria eminentemente técnica e documental Esgotadas as oportunidades concedidas, impõe-se o julgamento do feito no estado em que se encontra.

Das Preliminares de Mérito As preliminares de ilegitimidade e incompetência do juízo, arguidas pelos embargantes, encontram-se superadas pela preclusão consumativa, o que impede nova análise por este Juízo.

Com efeito, as questões foram devidamente rechaçadas em duas oportunidades distintas: primeiramente, por ocasião da audiência de saneamento (ata de fls. 131/132 dos autos físicos) e, posteriormente, de forma definitiva, pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (acórdão de fls.246/253).

Existindo decisões preclusas sobre o tema, torna-se vedada sua rediscussão, impondo-se a integral rejeição das preliminares.

Do Mérito O mérito da presente demanda envolve a análise da própria exigibilidade do crédito executado.

Os embargantes alegam o excesso de execução, fundado na suposta cobrança de encargos abusivos (capitalização de juros, multa contratual indevida, cálculo sobre valor não utilizado), e defendem a completa inexistência do débito, questionando a validade do aditivo contratual que o consolidou.

Verifica-se que o título que embasa a execução é a Cédula de Crédito Comercial nº 20/05203-0, acompanhada de um Aditivo de Retificação e Ratificação, assinado pelas partes em 06 de junho de 2006.

Tal aditivo representa uma renegociação e confissão da dívida, que na ocasião foi consolidada em R$ 47.300,00 (quarenta e sete mil e trezentos reais), sendo R$ 30.500,00 (trinta mil e quinhentos reais) de principal e R$ 16.800,00 (dezesseis mil e oitocentos reais) de acessórios.

Tais documentos são títulos executivos que possuem presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, nos moldes do art. 5º da Lei nº 6.840/1980, do art. 10º do Decreto-Lei nº 413/1969 e art. 783 do Código de Processo Civil.

Aos embargantes, portanto, cabia o ônus de provar, de forma inequívoca, os fatos que pudessem desconstituir a força executiva desses documentos, conforme determina o art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é cristalina ao confirmar o encargo probatório do devedor, conforme se extrai de recente julgado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ERRO DE PREMISSA .

SÚMULA 7/STJ.

INAPLICABILIDADE.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

IMPUGNAÇÃO . ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, A FIM DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Debate e decisão sobre distribuição do ônus da prova nos embargos à execução não exigem revisão de suporte fático-probatório, afastando assim, o óbice da Súmula 7/STJ . 2.

Recai sobre o embargante, em regra, o ônus da prova no contraste à liquidez, à certeza e à exigibilidade do título executivo, bem como sobre excesso de execução. 3.

A consequência jurídica da ausência de impugnação da conta que instrui a execução não é desconsideração ou exclusão, na sentença dos embargos à execução, dos exequentes cujas contas não foram devidamente impugnadas, mas a improcedência do pedido constitutivo-negativo em relação a esses . 4.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de dar provimento ao agravo interno para dar provimento ao recurso especial.(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1993580 SP 2021/0297058-0, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 29/04/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024) [grifou-se] Contudo, as alegações dos embargantes são de natureza complexa e técnica, envolvendo suposta capitalização de juros, aplicação de multa incorreta e cálculo de encargos sobre valores não utilizados.

A comprovação de tais teses não se faz por meras alegações ou por prova testemunhal, mas, indispensavelmente, por meio de uma prova pericial contábil, único meio idôneo para auditar os cálculos e verificar a existência das irregularidades apontadas.

Cientes disso, os próprios embargantes requereram a produção da perícia desde o início do processo.

Ocorre que, como se observa de toda a marcha processual, o deslinde do feito foi paralisado por anos devido a uma única razão: a reiterada inércia dos embargantes em custear a prova que eles mesmos necessitavam para provar seu direito.

O juízo oportunizou a produção da prova por diversas vezes.

Mesmo após a anulação da primeira sentença e o retorno dos autos, este juízo, em uma excepcional tentativa de buscar a verdade real, determinou de ofício a realização de nova perícia, rateando os custos entre as partes.

Ainda assim, os embargantes não depositaram sua parte nos honorários periciais, frustrando, pela última vez, a produção da prova essencial ao caso.

Como consequência direta, as alegações de excesso de execução permanecem no campo hipotético, sem qualquer suporte probatório.

Na ausência de prova em contrário, prevalece a presunção de validade dos cálculos apresentados pelo credor, que se baseiam no contrato firmado entre as partes.

Ademais, reforça a fragilidade da tese dos embargantes o "Aditivo de Retificação e Ratificação" por eles assinado em 06 de junho de 2006, no qual as partes renegociaram e consolidaram o saldo devedor, configurando uma confissão de dívida.

A alegação de que assinaram tal documento sob coação também não veio acompanhada de qualquer início de prova, encargo probatório que incumbia aos embargantes.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os presentes Embargos à Execução, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Determino o prosseguimento da Ação de Execução nº 0060701-12.2007.8.08.0024.

Condeno os embargantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Vindo aos autos recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões, caso queira, no prazo legal (art. 1.010, §1º do CPC).

De outra banda, apresentada apelação adesiva, intime-se a parte ex adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Na ausência de apelação adesiva, apresentadas contrarrazões à apelação ou decorrido o prazo in albis, remetam-se os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com as nossas homenagens, nos termos do que dispõe o §3º do art. 1.010 do CPC.

Transitado em julgado o decisum ou requerida a desistência do prazo recursal, o que desde já fica homologado, nada sendo requerido pelas partes, proceda-se à serventia a baixa com as cautelas de estilo e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica GISELLE ONIGKEIT JUIZ DE DIREITO