TJES - 5000633-73.2018.8.08.0008

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Barra de São Francisco - 1ª Vara Cível Rua Des.

Danton Bastos, 95, Fórum Desembargador Danton Bastos, Centro, BARRA DE SÃO FRANCISCO - ES - CEP: 29800-000 Telefone:(27) 37561318 5000633-73.2018.8.08.0008 EXEQUENTE: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO EXECUTADO: MARCIO ARAUJO BOTELHO - ME SENTENÇA Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO em face de MARCIO ARAUJO BOTELHO - ME, objetivando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 3.335,51 (três mil, trezentos e trinta e cinco reais e cinquenta e um centavos), referente a débitos de Imposto Sobre Serviços (ISS) dos exercícios de 2014 e 2015, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 0004450/2018.

A executada apresentou Exceção de Pré-Executividade no ID. 55272415, na qual alega, em síntese: 1) a nulidade da CDA por vício formal, notadamente a ausência do número do processo administrativo que deu origem ao débito, o que cercearia seu direito de defesa; 2) A inexigibilidade do crédito tributário, sob o argumento de que os valores de ISS cobrados foram devidamente retidos na fonte pela empresa tomadora dos serviços, caracterizando a cobrança como indevida.

Para comprovar suas alegações, juntou cópia do contrato de prestação de serviços e das notas fiscais com a indicação da retenção do imposto.

Intimado a se manifestar sobre a exceção, o Município Exequente peticionou nos autos requerendo a penhora de ativos financeiros, sem, contudo, impugnar especificamente os termos da defesa apresentada (ID. 62962746). É o relatório.

DECIDO.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, sendo a matéria de direito e os fatos comprovados por meio de prova documental pré-constituída.

A exceção de pré-executividade é instrumento processual de natureza incidental, admitido em hipóteses restritas, sendo cabível para arguição de matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz, desde que não dependam de dilação probatória, tais como ausência de pressupostos processuais, nulidade do título executivo ou prescrição.

No caso em tela, as matérias arguidas – nulidade do título executivo e a manifesta inexigibilidade do débito por pagamento via retenção – enquadram-se nas hipóteses de cabimento da presente via de defesa, pelo que, RECEBO a exceção de pré-executividade, porquanto se encontra em consonância com a súmula 393 do STJ e com o art. 803 do CPC, aplicável ao caso subsidiariamente.

DA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA A parte executada aponta a nulidade da CDA por ausência de indicação do número do processo administrativo que originou o crédito.

A análise da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 0004450/2018, que fundamenta a execução, revela o seguinte em relação aos requisitos do §5º do art. 2º da Lei nº 6.830/80: Inciso I - Nome do devedor e domicílio: contém o nome "MARCIO ARAUJO BOTELHO - ME" e o endereço em Ipatinga/MG.

Inciso II - Valor originário, termo inicial e forma de calcular juros e encargos: A CDA apresenta uma tabela com o valor originário de cada débito, o respectivo termo inicial (vencimento) e descreve a forma de cálculo: "A dívida está sujeita a atualização monetária a partir da data da inscrição em divida ativa, utilizando-se o IPCA-E, conforme art. 1º, da Lei Complementar Municipal nº 2/2001, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, conforme art. 30, § 1º, do Código Tributário Municipal (LCM nº 1/1990)".

Inciso III - Origem, natureza e fundamento legal da dívida: A CDA apresenta a origem, como "ISS" dos anos 2014 e 2015, a natureza é "TRIBUTÁRIA" e o fundamento legal indicado é a "Lei Complementar nº 04/03 de 31 de outubro de 2003".

Inciso IV - Indicação de atualização monetária, fundamento legal e termo inicial: A CDA indica que a dívida está sujeita à atualização monetária pelo IPCA-E, com base no "art. 1º, da Lei Complementar Municipal nº 2/2001" , a partir da data da inscrição.

Inciso V - Data e número da inscrição no Registro de Dívida Ativa: a data da inscrição indicada na CDA é 08/01/2016 e o número da CDA é 0004450/2018.

Quanto ao inciso VI do referido dispositivo legal é claro ao exigir que o título contenha "o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida".

A análise da CDA nº 0004450/2018, que instrui a inicial, revela que, de fato, não há menção a qualquer número de processo administrativo.

A indicação de tal informação não é mera formalidade, mas um requisito essencial que visa garantir ao contribuinte o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, permitindo-lhe o acesso aos autos administrativos para verificar a regularidade da constituição do crédito tributário.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ISS .

NULIDADE DA CDA.

AUSÊNCIA NÚMERO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

NULIDADE DA CDA RECONHECIDA. 1 .

O art. 202, inc.

V, parágrafo único do Código Tributário Nacional e o art. 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais exigem a indicação do número do processo administrativo . 2.

A Certidão de Dívida Ativa não consta o número do processo administrativo que gerou a inscrição em dívida ativa, descumprindo preceito constante no art. 202 do CTN e do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6830/80 . 3.

Indispensável a informação na CDA acerca do processo administrativo que deu origem ao saldo executado. 4.

Reconhecida a nulidade da certidão de dívida, nos termos do Código Tributário Nacional e da Lei de Execuções Fiscais . 5.

Sentença modificada.

Embargos julgados procedentes.

Execução fiscal extinta .

Sucumbência invertida. 6.

Inaplicável a majoração na forma do artigo 85, § 11, do CPC, uma vez que não foram fixados honorários sucumbenciais na instância ordinária em favor do apelante.

Precedente do STF .

RECURSO PROVIDO. ( Apelação Cível Nº *00.***.*99-10, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 24/04/2019). (TJ-RS - AC: *00.***.*99-10 RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de Julgamento: 24/04/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU E TCDL ¿ EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ¿ ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA CDA ¿ AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ORIGINÁRIO E NUMERO DO AUTO DE INFRAÇÃO ¿ DECISÃO QUE REJEITA A EXCEÇÃO ¿ MATÉRIA QUE NÃO DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA ¿POSSIBILIDADE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA AFERIR A VALIDADE DO TÍTULO - NULIDADE DA CDA ¿ VÍCIO DE LANÇAMENTO ¿ DECISÃO QUE SE REFORMA. É cabível a exceção de pré-executividade em casos excepcionais destinados a discutir a própria ineficácia ou nulidade do título a aparelhar a execução, quando as circunstâncias elencadas no art. 803 do CPC/15, forem evidentes.

Depreende-se que não consta na CDA o número do processo administrativo e do auto de infração, requisitos previstos no art . 2, § 5º, inciso VI, da Lei 6.830/80.

Precedentes jurisprudenciais.

Provimento do recurso para julgar extinta a execução fiscal .(TJ-RJ - AI: 00063126020188190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 12 VARA FAZ PUBLICA, Relator.: EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Data de Julgamento: 06/06/2018, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/06/2018) EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Execução fiscal.

Bertioga.

CDA.

Nulidade.

Multa ambiental (MUAMB).

Título executivo.

Nulidade.– 1.

Exceção de pré-executividade.

Cabimento.

Admite-se a exceção de pré-executividade para a arguição de matéria que o juiz possa conhecer de ofício, que não dependa de dilação probatória e apresentada antes da penhora, pois a partir dela a defesa deve ser apresentada em embargos .

A alegação de nulidade da CDA por falta de elementos essenciais é questão que independe de dilação probatória, passível de apreciação por meio da via eleita. – 2.

CDA.

Nulidade .

A CDA não indica o número do processo administrativo, sequer qual o auto de infração que embasa o débito cobrado; cria confusão quanto ao real fundamento legal e os dispositivos indicados não possibilitam que se tenha qualquer noção a respeito da infração cometida.

A ausência dos elementos e a indicação de fundamentos legais genéricos, sem a devida especificação, cerceia a defesa do executado e impede que se reconheça a liquidez e certeza do título, em violação ao art. 2º, § 5º, III e VI da LF nº 6.830/80 . – Sentença de extinção da execução.

Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 15028119520188260075 SP 1502811-95.2018 .8.26.0075, Relator.: Torres de Carvalho, Data de Julgamento: 08/04/2021, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 08/04/2021) A ausência de tal requisito compromete a liquidez e a certeza do título executivo, configurando vício insanável que acarreta sua nulidade.

DA COBRANÇA INDEVIDA A executada alega a inexigibilidade do crédito, argumentando que o ISS foi retido na fonte pela tomadora dos serviços.

Anexou, para tanto, notas fiscais de serviço que indicam a retenção do imposto.

Contudo, a análise de tal argumento revela uma complexidade que extrapola os limites da exceção de pré-executividade.

As notas fiscais apresentadas foram emitidas sob a autoridade da Prefeitura Municipal de Ipatinga/MG, local da sede do prestador de serviços.

Ocorre que a execução é movida pelo Município de Barra de São Francisco/ES, local onde o serviço foi efetivamente prestado e onde o imposto é devido, conforme expressamente consta nas próprias notas: ("Município de Prestação: BARRA DE SÃO FRANCISCO – ES").

Embora as notas indiquem a retenção do ISS, a simples emissão em um município diverso não comprova, de plano, que o valor retido foi devidamente repassado aos cofres do município competente, no caso, o exequente.

A verificação do efetivo pagamento e do correto destino dos valores retidos demanda dilação probatória, sendo necessária, por exemplo, a intimação da empresa tomadora dos serviços para que apresente as guias de recolhimento do imposto em favor do Município de Barra de São Francisco.

Tal providência é incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.

A matéria de mérito, por sua complexidade, deve ser arguida em sede de Embargos à Execução, meio processual adequado para a produção de provas.

Assim, deixo de analisar o mérito da alegação de cobrança indevida nesta fase processual, por demandar dilação probatória.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, ACOLHO PARCIALMENTE a presente Exceção de Pré-Executividade para DECLARAR A NULIDADE da Certidão de Dívida Ativa nº 0004450/2018, por vício formal, ante a ausência do número do processo administrativo, nos termos do art. 2º, §5º, VI, da Lei 6.830/80.

Por conseguinte, JULGO EXTINTA a presente Execução Fiscal, com fundamento no artigo 485, IV (ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo), do Código de Processo Civil.

DEFIRO o pedido de justiça gratuita formulado pela executada.

CONDENO o Exequente, Município de Barra de São Francisco, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.

Sem custas para o ente municipal, em razão da isenção legal.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Barra de São Francisco/ES, na data em que assinado eletronicamente.

JUÍZA DE DIREITO