TJES - 0003320-64.2021.8.08.0021

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003320-64.2021.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: JULIANO BERMONTE GOMES e outros APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa PROCESSO Nº 0003320-64.2021.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: JULIANO BERMONTE GOMES, NELSON TRINDADE MATTOS JUNIOR APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO BITENCOURT DE OLIVEIRA - MG75124-A Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601 ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS DEFENSIVOS.

I.

Caso em Exame 1.

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por Juliano Bermonte Gomes e Nelson Trindade Mattos Junior contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput) e associação para o tráfico (Art. 35 c/c Art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei n.º 11.343/2006).

A sentença original aplicou a Juliano pena de 18 anos e 8 meses de reclusão e 2.370 dias-multa, e a Nelson, 17 anos e 10 meses de reclusão e 2.200 dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

As defesas pugnaram, em síntese, pela reforma da sentença quanto a preliminares de inépcia da denúncia e nulidade processual (interrogatório sem advogado), insuficiência de provas para a condenação por associação ao tráfico e majorantes, aplicação de tráfico privilegiado, regime menos gravoso, e ajustes na dosimetria da pena, além de outros pedidos subsidiários.

II.

Questões em Discussão 2.

Há quatro questões em discussão: (i) Saber se a denúncia é inepta por não expor o fato criminoso vinculado a Nelson com todas as suas circunstâncias.

A defesa de Nelson alegou violação ao Art. 41 do Código de Processo Penal, argumentando que a acusação se baseou em confissão de terceiro duvidosa e sem acompanhamento de advogado. (ii) Saber se houve nulidade processual em razão do interrogatório policial de Juliano ter sido realizado sem a presença de advogado.

Ambas as defesas alegaram coação e farsa no ato, com depoimento já digitado, defendendo a obrigatoriedade da presença de defensor. (iii) Saber se há provas suficientes da autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, bem como da incidência das causas de aumento de pena (Art. 40, IV e VI) para ambos os apelantes.

As defesas questionaram a robustez do conjunto probatório, especialmente para Nelson, e para a condenação de Juliano pelos crimes de associação e majorantes. (iv) Saber se a dosimetria da pena foi corretamente aplicada, em especial quanto à fixação da pena-base, à compensação de atenuantes e agravantes, à aplicação do tráfico privilegiado e à incidência das causas de aumento.

As defesas postularam a reforma da dosimetria, afastamento de valorações negativas, aplicação do tráfico privilegiado, e revisão do regime inicial e da pena de multa.

III.

Razões de Decidir 3.

Rejeição das Preliminares de Inépcia da Denúncia e Nulidade Processual: A prolação de sentença condenatória após regular instrução processual torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia, conforme jurisprudência consolidada.

O inquérito policial possui natureza inquisitiva, não exigindo a presença de advogado em interrogatório extrajudicial, e a ausência de demonstração de prejuízo concreto impede o reconhecimento da nulidade, especialmente considerando a posterior oitiva em juízo. 4.

Manutenção da Condenação pelos Crimes de Tráfico e Associação: A materialidade e a autoria dos delitos foram comprovadas por auto de apreensão, laudo definitivo, depoimentos policiais coesos e corroborados, confissão extrajudicial de Juliano (corroborada por outros elementos), e conteúdo de smartphone apreendido, que revelou imagens, áudios e diálogos relacionados ao tráfico, bem como o vínculo estável e permanente entre os apelantes para a prática do crime, incluindo divisão de tarefas e aliciamento de terceiros. 5.

Incidência das Causas de Aumento de Pena (Art. 40, IV e VI): Restou demonstrado o emprego de violência ou grave ameaça (coação de moradores e fotos de armas de fogo) e o envolvimento de crianças ou adolescentes ("vapores" aliciados para a venda de drogas), justificando a aplicação das majorantes. 6.

Afastamento do Tráfico Privilegiado: A prova dos autos demonstra a dedicação habitual dos réus a atividades criminosas (associação para o tráfico), o que é incompatível com a concessão da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 7.

Readequação da Dosimetria da Pena: Verificou-se fundamentação inidônea e bis in idem na valoração de algumas das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, o que ensejou o recálculo das penas-base.

Na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi integralmente compensada com a agravante da reincidência no caso de Juliano, conforme orientação do STJ.

Na terceira fase, as majorantes foram aplicadas na fração mínima de 1/6, em observância ao princípio da proporcionalidade e à jurisprudência do STJ. 8.

Inaplicabilidade de Substituição da Pena, Detração para Regime e Apelação em Liberdade: Diante do quantum das penas e da permanência dos requisitos da prisão preventiva, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a detração para fins de alteração de regime (competência do Juízo da Execução) e o direito de recorrer em liberdade. 9.

Negado o pedido de justiça gratuita, em razão da não comprovação da hipossuficiência pelos apelantes.

IV.

Dispositivo e Tese 10.

Rejeitadas as preliminares.

Provimento parcial aos recursos de apelação de Juliano Bermonte Gomes e Nelson Trindade Mattos Junior para reformar a dosimetria da pena.

Pena final de Juliano Bermonte Gomes fixada em 14 (quatorze) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 1.837 (mil oitocentos e trinta e sete) dias-multa, em regime inicial FECHADO.

Pena final de Nelson Trindade Mattos Junior fixada em 14 (quatorze) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 1.837 (mil oitocentos e trinta e sete) dias-multa, em regime inicial FECHADO.

Tese: A condenação pelos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (Art. 35 c/c Art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/2006) exige prova robusta da materialidade e autoria, demonstrando-se o vínculo estável e permanente entre os agentes para o fim de traficar.

A validade da denúncia não é afetada após a prolação de sentença condenatória.

A ausência de advogado no interrogatório policial não gera nulidade se não comprovado prejuízo e se a prova for corroborada em juízo sob o crivo do contraditório.

A incidência das majorantes do Art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/2006 exige demonstração concreta do emprego de violência/grave ameaça e do envolvimento de crianças ou adolescentes na atividade criminosa.

Por outro lado, a dedicação a atividades criminosas, evidenciada pela comprovação da associação para o tráfico, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do Art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

Na dosimetria da pena, a valoração negativa de circunstâncias judiciais na primeira fase deve ser afastada quando se confundir com o próprio tipo penal ou configurar bis in idem com outras fases da dosimetria.

A atenuante da confissão espontânea deve ser integralmente compensada com a agravante da reincidência, exceto em casos de multirreincidência, e as causas de aumento devem ser aplicadas na fração mínima de 1/6 quando não houver justificativa concreta para patamar superior.

Pedidos de substituição de pena, detração para fins de regime e apelação em liberdade são incabíveis diante do quantum da pena e da manutenção dos requisitos da prisão preventiva.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica PEDRO VALLS FEU ROSA DESEMBARGADOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des.

PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des.

FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Desª.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Tratam-se de recursos de Apelação Criminal interpostas por JULIANO BERMONTE GOMES e NELSON TRINDADE MATTOS JUNIOR, inconformados com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nos artigos 33, caput, e 35 combinado com 40, incisos IV e VI, todos da Lei n.º 11.343/2006.

As penas aplicadas foram de 18 anos e 8 meses de reclusão e 2.370 dias-multa para Juliano, e 17 anos e 10 meses de reclusão e 2.200 dias-multa para Nelson, ambos em regime inicial fechado.

A defesa de Nelson interpôs apelação criminal e, em suas razões recursais, sustentou os seguintes pontos: Preliminar de Inépcia da Denúncia: Alega que a denúncia é manifestamente inepta, por não expor o alegado fato criminoso vinculado a Nelson, com todas as suas circunstâncias, deixando de atender ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal.

Falta de Justa Causa para o Exercício da Ação Penal: Sustenta que não há nenhum elemento que sugira que Nelson cometeu algum dos crimes que lhe é imputado.

Nulidade Processual – Interrogatório Sem a Presença do Advogado: Alega que o acusado Juliano foi submetido à entrevista prévia com o Delegado de Polícia, tendo sido gravado somente alguns minutos dessa entrevista prévia, tudo sem a presença de um advogado.

Inexistência do Crime ou Prova Suficiente que Este Aconteceu com Relação a Nelson: Reitera que não há provas suficientes de que o crime de fato ocorreu no que tange a Nelson, e que o autor da ação penal não faz a adequação da ação de Nelson a qualquer dos verbos do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Observância ao Princípio da Eventualidade (em caso de condenação): Causa de Diminuição de Pena Prevista no Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06: Requer a aplicação da minorante, alegando que não era traficante contumaz, visto que sempre trabalhou para se manter, apartando-se da conduta de seus genitores.

Circunstâncias do Art. 42 da Lei nº 11.343/06: Pede que sejam consideradas que nenhuma quantidade de droga foi encontrada com ele ou em sua residência; Aplicação do Art. 44 do Código Penal e Regime Inicial Aberto: Requer a substituição da pena de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do art. 44 do Código Penal, caso seja reconhecida a benesse da figura privilegiada.

Detração Penal: Requer que o tempo de prisão provisória (desde 30/09/2021) seja detraído do tempo de condenação final, eventualmente reconhecido, com a finalidade de especificar o regime inicial de pena.

Pena de Multa: Requer que sejam fixados os benefícios da assistência judiciária gratuita, considerando que é pessoa humilde e não possui condições de arcar com o pagamento sem o detrimento de sua subsistência.

Possibilidade de Apelar em Liberdade: Requer que lhe seja permitido apelar em liberdade até o trânsito em julgado, Dosimetria – Excesso na Fixação da Pena-Base e Inexistência de Causas de Aumento Juliano, por intermédio de seu Advogado, Washington Luiz Gonçalves, interpôs recurso de apelação.

Suas razões recursais apresentam os seguintes pontos: Assistência Judiciária Gratuita: Requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50.

Nulidade Processual – Interrogatório Sem Advogado: Alega que o apelante foi interrogado sem a presença de advogado na esfera policial.

Insuficiência de Provas Quanto à Autoria (Associação para o Tráfico e Art. 40, IV e VI): Afirma ser confesso no que tange ao crime de tráfico, inclusive colaborou de toda forma possível para o caminhar do processo e investigações (fato confirmado pelo delegado Guilherme Eugenio em seu depoimento).

Todavia, sustenta que as provas coligidas aos autos não autorizavam condená-lo pelos crimes de associação para o tráfico, nem os capitulados no artigo 40, IV e VI da Lei de Drogas.

Não Aplicação das Reduções de Pena (Art. 41, 45 e 46 da Lei 11.343/06): Questiona a falta dos motivos da não aplicação das reduções de pena previstas nos artigos 41, 45 e 46 da Lei 11.343/06.

Regime de Pena Menos Gravoso: Pugna para que o Tribunal, ao reformar a sentença, vislumbre um regime de pena menos gravoso que o fechado.

Pena de Multa: Requer a reforma da sentença no que pertine à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas ao apelante.

O Ministério Público no id. 12548165, apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, refutando as teses apresentadas pelos apelantes e requerendo o desprovimento dos recursos, com a consequente preservação integral da decisão recorrida.

A Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva, no id. 13551434, apresentou parecer refutando as teses apresentadas pelos apelantes e requerendo o desprovimento dos recursos. É o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica PEDRO VALLS FEU ROSA DESEMBARGADOR ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa PROCESSO Nº 0003320-64.2021.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: JULIANO BERMONTE GOMES, NELSON TRINDADE MATTOS JUNIOR APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO BITENCOURT DE OLIVEIRA - MG75124-A Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601 VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia (fl. 02): [...] “Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 24 de junho de 2021, na Avenida Águas Marinhas, Bairro Perocão, Guarapari-ES, o denunciado Juliano, de forma livre e consciente, guardava e tinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais civis, com o apoio da Delegacia de Armas, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido pela 1ª Vara Criminal de Guarapari (autos n° 0003217-57.2021.8.08.0021), dirigiram-se até a residência do réu Juliano e apreenderam 1 grande porção de maconha (aproximadamente 120g), 1 balança de precisão, 60 sacolés para embalar drogas, 11 pinos vazios para embalar drogas, R$500,00 em espécie, 1 notebook, 1 smartphone, indo ao encontro das denúncias anônimas recebidas e juntadas aos autos informando que o réu é traficante de drogas.

Com a apreensão do celular de do réu Juliano, descobriu-se imagens de pesagens de drogas e envio destas a outras pessoas vias whatsapp, no período compreendido entre 5 e 19 de junho de 2021, imagens que retratam a envase de cocaína, fragmentação de grandes barras de maconha, armas de fogo, anotações do tráfico de drogas, diálogos relacionados ao tráfico, presença do réu Nelson Trindade de Matos Júnior, vulgo "Juninho da Yeda" junto com o réu no dia 16 de junho de 2021, pouco dias antes da realização da busca e apreensão deferida por este juizo.

Há ainda áudios contendo mulheres e adolescentes sendo aliciados para venda de drogas e outras informações que denotam que ambos os réus se associaram para a venda de drogas na região de Perocão, inclusive utilizando armas de fogo.

Interrogado, o réu Juliano afirmou que após passar um período trabalhando como garçom, voltou a vender drogas juntamente com o réu Nelson, sendo responsável pela venda de maconha, enquanto Nelson é responsável pela venda de crack, sendo ambos sócios, discorrendo inclusive sobre detalhes da venda de drogas e do perfil dos consumidores.

Impende registrar que o réu Juliano já possui uma condenação por tráfico de drogas imposta por este Juízo, demonstrando que tem a personalidade voltada para o crime.

Há ainda informação nos autos de que ao menos os pais do réu Nelson igualmente se dedicam ao tráfico de drogas.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU n° 45268719 (fls. 8-11), Auto de Apreensão (fl.22), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 23), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.” [...] Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes pela prática dos crimes dos artigos 33, caput, e 35 combinado com 40, incisos IV e VI, todos da Lei n.º 11.343/2006 às penas de 18 anos e 8 meses de reclusão e 2.370 dias-multa para Juliano, e 17 anos e 10 meses de reclusão e 2.200 dias-multa para Nelson, ambos em regime inicial fechado.

Nelson interpôs apelação criminal, com fulcro no artigo 593, I, do Código de Processo Penal.

Suas razões recursais apresentam os seguintes pontos: Preliminar de Inépcia da Denúncia: Alega que a denúncia é manifestamente inepta por não expor o alegado fato criminoso vinculado a Nelson, com todas as suas circunstâncias, deixando de atender ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal.

Falta de Justa Causa para o Exercício da Ação Penal: Sustenta que não há nenhum elemento que sugira que Nelson cometeu algum dos crimes que lhe é imputado.

Nulidade Processual – Interrogatório Sem a Presença do Advogado: Alega que o acusado Juliano foi submetido à entrevista prévia com o Delegado de Polícia, tendo sido gravado somente alguns minutos dessa entrevista prévia, tudo sem a presença de um advogado.

Inexistência do Crime ou Prova Suficiente que Este Aconteceu com Relação a Nelson: Reitera que não há provas suficientes de que o crime de fato ocorreu no que tange a Nelson, e que o autor da ação penal não faz a adequação da ação de Nelson a qualquer dos verbos do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Observância ao Princípio da Eventualidade (em caso de condenação): Causa de Diminuição de Pena Prevista no Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06: Requer a aplicação da minorante, alegando que não era traficante contumaz, visto que sempre trabalhou para se manter, apartando-se da conduta de seus genitores.

Circunstâncias do Art. 42 da Lei nº 11.343/06: Pede que sejam consideradas que nenhuma quantidade de droga foi encontrada com ele ou em sua residência; Aplicação do Art. 44 do Código Penal e Regime Inicial Aberto: Requer a substituição da pena de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do art. 44 do Código Penal, caso seja reconhecida a benesse da figura privilegiada.

Detração Penal: Requer que o tempo de prisão provisória (desde 30/09/2021) seja detraído do tempo de condenação final, eventualmente reconhecido, com a finalidade de especificar o regime inicial de pena.

Pena de Multa: Requer que sejam fixados os benefícios da assistência judiciária gratuita, considerando que é pessoa humilde e não possui condições de arcar com o pagamento sem o detrimento de sua subsistência.

Possibilidade de Apelar em Liberdade: Requer que lhe seja permitido apelar em liberdade até o trânsito em julgado, Dosimetria – Excesso na Fixação da Pena-Base e Inexistência de Causas de Aumento Juliano, por intermédio de seu Advogado, Washington Luiz Gonçalves, interpôs recurso de apelação.

Suas razões recursais apresentam os seguintes pontos: Assistência Judiciária Gratuita: Requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50.

Nulidade Processual – Interrogatório Sem Advogado: Alega que o apelante foi interrogado sem a presença de advogado na esfera policial.

Insuficiência de Provas Quanto à Autoria (Associação para o Tráfico e Art. 40, IV e VI): Afirma ser confesso no que tange ao crime de tráfico, inclusive colaborou de toda forma possível para o caminhar do processo e investigações (fato confirmado pelo delegado Guilherme Eugenio em seu depoimento).

Todavia, sustenta que as provas coligidas aos autos não autorizavam condená-lo pelos crimes de associação para o tráfico, nem os capitulados no artigo 40, IV e VI da Lei de Drogas.

Não Aplicação das Reduções de Pena (Art. 41, 45 e 46 da Lei 11.343/06): Questiona a falta dos motivos da não aplicação das reduções de pena previstas nos artigos 41, 45 e 46 da Lei 11.343/06.

Regime de Pena Menos Gravoso: Pugna para que o Tribunal, ao reformar a sentença, vislumbre um regime de pena menos gravoso que o fechado.

Pena de Multa: Requer a reforma da sentença no que pertine à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas ao apelante.

Salienta-se que a defesa do apelante Juliano não apresentou qualquer irresignação quanto à autoria e materialidade do crime do art. 33, da Lei 11.343/06, razão pela qual mantenho a condenação do acusado.

PRELIMINARES Inépcia da Denúncia (Apelante Nelson) NELSON arguiu inépcia da denúncia, alegando falta de descrição pormenorizada dos fatos e individualização de conduta, violando art. 41 do Código de Processo Penal.

Alega que a acusação se baseou em confissão de terceiro, em condições duvidosas e sem acompanhamento de advogado.

A preliminar não prospera.

Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a prolação de sentença penal condenatória, após regular instrução processual, torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia, senão veja-se: Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

RECURSO DA DEFESA.

FURTO QUALIFICADO .

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

INEXISTÊNCIA.

AUTORIA COMPROVADA.

ABSOLVIÇÃO .

IMPOSSIBILIDADE.

Não há inépcia da denúncia quando a peça cumpriu os requisitos dos artigos 41, do Código de Processo Penal, e 5º, inciso LV, da Constituição Federal, narrando de forma clara todas as circunstâncias de tempo, forma e local em que os delitos foram praticados, bem como a ação do acusado, permitindo, assim, o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório.

A superveniência de sentença condenatória torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia.

Comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes de furto, qualificados pela fraude e pelo concurso de pessoas, é incabível a absolvição do réu ou a exclusão das qualificadoras . (TJ-DF 07333880920228070001 1876715, Relator.: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 13/06/2024, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 20/06/2024) Assim, o processo proporcionou exercício de contraditório e ampla defesa aos acusados.

A denúncia descreveu atuação conjunta e divisão de tarefas, indicando vínculo entre os mesmos.

Rejeita-se a preliminar.

Nulidade Processual - Interrogatório Policial sem Advogado (Apelantes Juliano e Nelson) Apelantes Juliano e Nelson alegam nulidade do interrogatório policial de JULIANO, realizado sem presença de advogado constituído.

Defendem coação e farsa no ato, com depoimento já digitado.

A preliminar não procede.

Inquérito Policial é procedimento informativo, não sujeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa em toda plenitude.

A presença de advogado não é obrigatória em interrogatório extrajudicial, conforme farto entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CRIME.

PENAL.

ART. 33, CAPUT, DA LEI N .º 11.343/2006.

NULIDADE.

INTERROGATÓRIO EM INQUÉRITO POLICIAL.

ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO.

PRESCINDIBILIDADE.

REJEIÇÃO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO .

CONJUNTO PROBATÓRIO.

MATERIALIDADE E AUTORIA.

SUFICIÊNCIA.

INACOLHIMENTO.

DOSIMETRIA.

ANÁLISE DE OFÍCIO.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO.

ART . 33 § 4º DA LEI 11.343/06.

MANUTENÇÃO, COM RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA ESTABELECER NO PATAMAR MÁXIMO.

REGIME INICIAL FECHADO .

INCONSTITUCIONALIDADE.

SÚMULA Nº. 719, DO STF.

MODIFICAÇÃO, EX OFFICIO, PARA ABERTO .

PEDIDO DA DEFESA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

ALBERGAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 .

O disposto do art. 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94 ( Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), com a nova redação estipulada pela Lei nº 13.245/16, concede ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a fase inquisitorial .

Contudo, o supracitado artigo, não torna obrigatório a presença do advogado durante o interrogatório policial. 2.

Tal procedimento possui natureza inquisitiva, no qual a autoridade policial comanda as investigações com certa discricionariedade, não comportando, segundo doutrina dominante, a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não havendo, inclusive, por falta de previsão legal, participação obrigatória do Ministério Público ou do Advogado de Defesa. 3 .

De mais a mais, no caso sub examine, a defesa não demonstrou o prejuízo sofrido pelo Réu pelo fato de ser interrogado sem a presença do advogado, o qual também, não foi solicitada a presença pelo Acusado quando da assentada extrajudicial. 4.

Sendo a alegação causa nulidade relativa, competia ao interessado demonstrar o efetivo prejuízo à defesa, com destaque de que não se declaram nulidades processuais por mera presunção, em especial na fase de inquérito policial, pois dotado de caráter administrativo, de natureza inquisitiva, com possível renovação das provas em juízo.

Precedentes . 5.

A suposta falta de provas com relação à autoria, após cuidadosa análise do acervo probatório, não se verifica.

Com efeito, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, os policiais foram seguros e firmes ao descrever todo o iter criminis, não restando dúvidas a subsunção da conduta do Apelante ao art. 33, caput, da Lei nº . 11.343/2006 do Código Penal. 6.

Mister esclarecer, por oportuno, que os depoimentos dos policiais militares são válidos até prova em contrário (presunção juris tantum), isso em razão de gozarem de presunção legal de veracidade, eis que exercem o munus na qualidade de Servidores Públicos .

Logo, os mesmos têm elevado valor probante quando em harmonia com o arcabouço das provas coligidas. 7.

Dosimetria redimensionada de ofício, para, na terceira fase, aplicar a causa de diminuição da pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11 .343/2006, na fração máxima de 2/3. 8.

Regime inicial de cumprimento de pena modificado, ex ofício, para o aberto, com destaque na inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 . 9.

Por fim, atento aos critérios do art. 44 do CPB, e albergando-se o pedido da Defesa, tão somente neste ponto, mostra-se adequado substituir a pena corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução, o qual também deverá analisar possível detração da pena. 10 .

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00002221020188050264, Relator.: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/02/2020) Além disso, o sistema processual penal brasileiro adota o princípio pas de nullité sans grief, exigindo demonstração de prejuízo concreto para declaração de nulidade.

Os apelantes não demonstraram prejuízo efetivo.

Ademais, Juliano foi novamente interrogado, em juízo, sob crivo do contraditório, apresentando a sua versão dos fatos.

Rejeita-se a preliminar.

MÉRITO Do crime de tráfico de drogas (Art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006) A materialidade do delito resta comprovada por auto de apreensão de fl. 22, auto de constatação provisório de substância entorpecente às fls. 23 e laudo definitivo de exame químico nº 5630/2021 às fls. 158.

A autoria, examinada em conjunto com o crime de associação, resta devidamente demonstrada.

JULIANO, em interrogatório policial, confessou a sua atuação no tráfico de maconha e a associação com NELSON e narrou detalhes da sociedade, divisão de lucros e perfil de consumidores.

Embora tenha alegado coação quando em juízo, a confissão extrajudicial foi corroborada por outros elementos de prova.

Os policiais civis EDUARDO FLORES DOS ANJOS e IVAIR JOSÉ RAYMUNDO, em juízo, relataram conhecimento prévio de JULIANO no tráfico e associação com NELSON.

Descreveram NELSON como "chefe" e JULIANO como "gerente", ou "vendedor".

A testemunha EDUARDO FLORES DOS ANJOS, ouvida em juízo, disse que conhece Juliano de outras situações, quando este era menor, que encontraram na residência de Juliano um pedaço de maconha, uma balança, 60 sacolés e uma quantidade em dinheiro e que Juliano disse que a droga encontrada era para uso.

Disse que Juliano era gerente do tráfico de drogas de Juninho (Nelson), o qual é o traficante responsável por parte do Bairro Perocão, que já prendeu a mãe de Juninho pelo mesmo crime, que o tráfico de drogas no local é dividido pela ponte e que Juninho ficava com uma parte e outra pessoa ficava com a outra parte.

Disse ainda, que Juliano falou que já gerenciou o tráfico de drogas para Nelson, mas teria saído, dizendo que Juliano tem confiança no depoente e o conhece há muito tempo, em razão da profissão.

Disse também, que confirma a declaração prestada em sede policial, bem como o auto de apreensão, que Juliano já foi preso em outras oportunidades e que conhecia Nelson de ocorrências anteriores.

A testemunha IVAIR JOSE RAYMUNDO, ouvida em juízo, disse que na casa de Juliano foi encontrada uma porção grande de maconha, dizendo que confirma a declaração prestada em sede policial e que conhecia Juliano de outras abordagens e através da testemunha Eduardo Flores, que estava sempre em contato com Juliano.

Disse que tem conhecimento que Juliano era amigo de Nelson e que trabalhava para ele como vendedor de drogas, que o chefe do tráfico era o Juninho e Juliano era o gerente, o que tomava conta de um local.

Disse ainda, que conhecia Nelson, que foram várias vezes em sua propriedade cumprir mandados de busca e apreensão e já o abordaram em outras ocasiões, dizendo que tinham informações anteriores sobre a ligação entre os acusados.

Disse também, que quando foram cumprir o mandado de busca e apreensão na casa de Juliano, já tinham a certeza do relacionamento dos acusados, que Juliano era funcionário de Nelson e que a casa de Juninho (Nelson), na ponte, era de conhecimento de todos se tratar de ponto de tráfico de drogas, sempre que passavam pelo local tinha alguém chamando na janela ou subindo na escadinha de acesso a casa, mas era difícil pegá-lo em flagrante.

O Delegado de Polícia GUILHERME EUGÊNIO RODRIGUES, em juízo, confirmou denúncias de moradores sobre atuação de NELSON como chefe da organização criminosa e vínculo de JULIANO, veja-se: A testemunha GUILHERME EUGÊNIO RODRIGUES, ouvida em juízo, disse que os moradores do Bairro Perocão estavam indignados com a atuação do tráfico ali e, em especial, a atuação de Nelson Trindade, conhecido como "Juninho da Yeda", motivo pelo qual fizeram várias denúncias.

Disse que analisaram cada denúncia recebida e verificaram que o tráfico de drogas no local era realizado de forma violenta e hostil, que os moradores eram obrigados a permitir que drogas fossem guardadas e escondidas em suas residências, e também havia relatos de que os moradores temiam ser responsabilizados por isso, tanto pela justiça, quanto pelo crime.

Disse ainda, que todas as denúncias mencionavam que Nelson Trindade era o chefe da organização criminosa e Juliano era mencionado em papel de menos destaque, mas sempre vinculado a Nelson, o qual herdou o tráfico de drogas da família, uma vez que a mãe e o pai foram presos pelo mesmo crime e no mesmo local.

Disse também, que em poder de Juliano foi apreendido um montante expressivo de drogas e, a partir da apreensão dessas drogas e do celular de Juliano, identificaram imagens e áudios que retratavam sua atuação em larga escala na realização do tráfico de drogas na região, dizendo que ao confrontar Juliano, por meio de videoconferência, este confessou os crimes a ele atribuídos, dizendo que seria sócio de Nelson e ficava com o controle de determinados tipos de drogas, como cocaína e maconha e Nelson ficava com a venda de crack, que é mais rentável na região.

Disse também, que as relações entre Juliano e Nelson foram desequilibradas após o Centro Pop, que acolhe pessoas em situação de rua, passar a funcionar no Bairro Perocão, haja vista que o movimento no ponto de venda de crack cresceu muito,

por outro lado, a procura por maconha começou a cair, porque o perfil dos usuários dessas drogas são diferentes, caindo o lucro de Juliano.

Disse que Nelson começou a recrutar/aliciar, da cidade de Vila Velha, "vapores", que são mulheres e menores que realizam a venda das drogas, muitos deles ficavam "marcando" nos pontos de venda de drogas da organização e muitos foram presos em poder dessas drogas.

Aduz que se recorda de ter encontrado diálogos que deixavam mais nítida a ascendência hierárquica entre Juliano e Nelson e muitas pessoas que trabalhavam nos pontos de venda de drogas, que Juliano narrou sua escala de trabalho, que seria de 24 horas ininterruptas nos pontos de venda de drogas, compensadas por 48 horas de descanso e, por conta desse trabalho, Juliano ficou em rota de colisão com outros traficantes, chegando a ser baleado.

Aduz ainda, que a policia capturou Nelson em Vila Velha, em poder de grande montante em dinheiro, de uma quantidade significativa de drogas e foi preso em uma região em que eram recrutados muitos "vapores", dizendo que Nelson morava em Vila Velha e explorava o tráfico de drogas em Guarapari com a utilização de mão de obra de pessoas de Vila Velha e que o aliciamento de mulheres e menores foi constatado com a colaboração de Juliano e diálogos encontrados em seu celular.

Afirma que há associação entre os acusados porque eles dividem a mesma estrutura, a mesma mão de obra, os mesmos pontos de venda, os mesmos confrontos, mas em sociedade desigual, onde Nelson tinha a maior parte.

Enfatiza-se que, em juízo, o Delegado relatou que, ao confrontar JULIANO via videoconferência, este confessou crimes e confirmou sociedade com NELSON, com divisão de tipos de drogas (maconha/cocaína para Juliano, crack para Nelson).

Mencionou aliciamento de mulheres e adolescentes ("vapores") por NELSON e diálogos evidenciando hierarquia.

Há, ainda, o conteúdo do smartphone de JULIANO, apreendido na diligência que revelou farta prova.

Imagens e áudios retratam pesagem, envase, fragmentação de drogas, armas de fogo, anotações e diálogos de tráfico.

O conteúdo revelou, ainda, fotografias de NELSON e JULIANO juntos, inclusive na casa de NELSON, pouco antes da busca e apreensão, demonstram relacionamento e vínculo.

O aliciamento de mulheres e adolescentes para venda de drogas foi constatado, em colaboração de JULIANO e diálogos de celular.

Embora NELSON tenha negado autoria e relação com JULIANO além de futebol, e nada ilícito tenha sido apreendido diretamente em moradia, as provas indiretas são robustas.

Entendo que a condenação pode ser lastreada em interceptações telefônicas sobre negociação de droga, mesmo sem apreensão direta, em razão, no presente caso, que os testemunhos policiais são idôneos a embasar condenação, quando coesos e corroborados por outros elementos de prova.

O tráfico de entorpecentes é crime de ação múltipla, consumando-se com prática de qualquer dos dezoito verbos descritos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, independentemente de atos de comercialização.

A atuação de guardar e ter em depósito substâncias entorpecentes, com finalidade de venda, configura o tipo penal.

Do Crime de Associação para o Tráfico (Art. 35 c/c art. 40, IV e VI, Lei nº 11.343/2006) A autoria e o elemento subjetivo específico, animus associativo, restaram comprovados, bem como, a materialidade do delito de associação para o tráfico, resta igualmente comprovada por auto de apreensão das drogas, pelas mídias encontradas no celular de Juliano, auto de constatação provisório e laudo definitivo de exame químico.

O crime de associação para o tráfico exige pacto associativo prévio, estável e permanente, não mera convergência ocasional de vontades.

As provas demonstram estabilidade e permanência entre os apelantes.

As denúncias de moradores informavam associação de NELSON e JULIANO no tráfico, tendo os policiais confirmado a ligação e atuação conjunta.

O CELULAR de JULIANO corroborou a associação, com divisão de tarefas (maconha/crack), uso de "vapores" de outra cidade e hierarquia.

Portanto, ficou clara a união estável dos apelantes, para o fim de traficar drogas.

A condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/06 é irretocável.

Das Causas de Aumento de Pena (Art. 40, IV e VI, Lei nº 11.343/2006) A sentença corretamente aplicou as causas de aumento dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/2006.

Emprego de violência ou grave ameaça (inciso IV): O tráfico era realizado com violência e grave ameaça.

Denúncias apontam coação de moradores para guardar drogas.

Fotos no inquérito policial demonstram uso de armas de fogo, como meio de intimidação.

Tais elementos são concretos.

Envolvimento de criança ou adolescente (inciso VI): Restou demonstrado envolvimento de mulheres e menores no tráfico.

NELSON aliciava "vapores" (mulheres e adolescentes) de Vila Velha para venda de drogas em Guarapari.

Majorante possui natureza formal, exigindo apenas demonstração de envolvimento do menor.

A condenação pelos artigos 33, caput, e 35 c/c 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, é medida imperativa.

Da aplicação do tráfico privilegiado: As defesas requerem ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06).

O Ministério Público defende o afastamento da minorante.

O afastamento da minorante é devido.

Evidenciou-se a dedicação do réu a atividades criminosas, conforme se depreende da fundamentação apresentada pelo magistrado de primeira instância, senão veja-se: [...] Estando devidamente comprovadas as elementares do crime de associação para o tráfico de drogas, torna-se inviável a concessão do benefício do §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, havendo impossibilidade de coexistência entre a causa de diminuição e a associação para fins de tráfico. [...] Tal fato é corroborado pelos depoimentos prestados em juízo e transcritos na sentença.

Tais elementos, somados ao contexto da apreensão, denotam a dedicação habitual dos apelantes à traficância.

Afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Reduções de Pena (Art. 41, 45 e 46, Lei nº 11.343/2006) O apelante JULIANO requereu aplicação de reduções de pena previstas nos artigos 41, 45 e 46 da Lei nº 11.343/2006.

O Ministério Público pugnou por não conhecimento do pedido, por ausência de fundamentação e violação ao princípio da dialeticidade.

Com efeito, ausência de fundamentação específica, em razões recursais, impede conhecimento do pleito.

Não se conhece do pedido.

DA DOSIMETRIA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006) Da pena base: De início, afirmo que em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto.

Neste caso, em específico, tratam-se dos artigos 33, “caput” e 35, da Lei 11.343/2006, que possuem a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa e, 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e multa, respectivamente.

Da leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente pre

vistos.

A valoração de 01 (uma) circunstância judicial como negativa já é capaz de fixar a pena além do mínimo legal.

Insta salientar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dão pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático.

Na verdade, é um exercício de discricionariedade vinculada.

A referida discricionariedade do magistrado sentenciante, deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida.

Dessa forma, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Não obstante, entendo que a dosimetria da pena realizada pelo magistrado de primeiro grau merece ajustes, em razão, dos argumentos utilizados para a primeira fase em algumas das circunstâncias serem inidôneos.

DOSIMETRIA - JULIANO Art. 33, caput, Lei 11.343/06.

PRIMEIRA FASE - PENA-BASE A defesa postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, argumentando fundamentação genérica e bis in idem, na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Culpabilidade: A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sob fundamento de que o réu ao tempo da infração, tinha real conhecimento do caráter ilícito e era possível exigir-se comportamento diverso.

Contudo, tal valoração se confunde com o próprio tipo penal de tráfico.

Todavia, como reforço argumentativo, conforme consta dos autos, o apelante obrigava que os moradores da comunidade guardassem drogas em suas residências, o que trazia temor aos mesmos, fatos que desbordam do próprio tipo penal, devendo ser valorada negativamente.

Personalidade: A sentença negativou a personalidade do réu, em razão de já ter sido condenado pela prática de crime, porém, verifico que tal fundamento já fora utilizado como agravante, não podendo agravar a pena-base, sob pena de bis in idem.

Contudo, como reforço argumentativo, conforme consta dos autos, a personalidade do apelante é conhecida como violenta e hostil pela comunidade, devendo a circunstância ser valorada negativamente.

Motivos do Crime: A sentença negativou os motivos do crime pela ganância e financiamento de outros crimes.

O lucro fácil, porém, é elemento inerente ao crime de tráfico, não podendo agravar a pena-base, sob pena de bis in idem.

Exclui-se a valoração negativa.

Circunstâncias do Crime: A sentença considerou desfavoráveis as circunstâncias, sob fundamento de que o réu guardava e tinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas.

Contudo, tal valoração se confunde com o próprio tipo penal de tráfico, crime com ações múltiplas.

Exclui-se a valoração negativa.

Consequências do Crime: A sentença negativou as consequências em razão do perigo abstrato e ofensa à coletividade.

O perigo abstrato é inerente ao tipo penal de tráfico, configurando bis in idem.

Exclui-se a valoração negativa.

Assim, afastadas as valorações negativas de 03 (três) circunstâncias judiciais por terem fundamentação inidônea, sendo mantidas a culpabilidade e a personalidade, fixo a pena-base para o crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

SEGUNDA FASE – ATENUANTES E AGRAVANTES Mantém-se a atenuante da confissão espontânea, que levou à redução da pena e a agravante da reincidência, não utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

No entanto, entendo pela compensação integral da atenuante e da agravante, com amparo na jurisprudência do STJ: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

FURTO SIMPLES TENTADO.

CONDENAÇÃO.

DOSIMETRIA DA PENA .

PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

POSSIBILIDADE.

REGIME SEMIABERTO .

ADEQUAÇÃO. 1.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art . 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Precedentes. 2.

Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão . 3.

Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019 .8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto.

Acolhida a readequação da Tese n . 585/STJ nos seguintes termos: ?É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade?. (STJ - REsp: 1947845 SP 2021/0209772-5, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/06/2022) Assim, a pena permanece em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO Inexiste causa de diminuição.

Já quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento do crime de tráfico, insculpida no art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, entendo que não deve prosperar, explico.

O magistrado para aplicar a referida majorante, fundamentou da seguinte forma: [...] Entendo também que devem incidir ainda as causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n.° 11.343/2006, conforme requerido pelo Ministério Público, uma vez que o tráfico de drogas era realizado pelos acusados com emprego de violência, grave ameça ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, além de ter restado demonstrado o envolvimento de mulheres e menores com o tráfico de drogas realizado pelos acusados, conforme conjunto probatório. [...] Conforme consta do artigo de lei, têm-se que: Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; [...] VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; [...] Há farta jurisprudência pela aplicabilidade do referido artigo aos casos análogos aos fatos aqui discutidos, veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

TERCEIRA FASE .

REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006 .

POSSIBILIDADE.

ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ.

PRECEDENTES.

REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3 PARA 1/6 .

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art . 40 da Lei n. 11.343/2006 exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que assim dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 2 .

Na espécie, a fração de aumento para o crime de associação para o tráfico de drogas, ante a incidência das causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, foi aplicada na fração de 2/3, em razão apenas do número de majorantes, haja vista que o emprego constante de armas de fogo nas empreitadas criminosas, bem como a presença de adolescentes junto ao grupo (e-STJ, fl . 65), já são condutas inerentes à incidência dessas majorantes; o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior que é pacífica no sentido de que a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior .

Precedentes. 3.

Nesse contexto, reconheço o constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e passo ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente: Na primeira fase, mantenho a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão, e 1.050 dias-multa .

Na segunda etapa, ausentes causas modificadoras, as sanções permanecem inalteradas.

Na terceira fase, aumento a pena em 1/6, em razão das majorantes previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, ficando as reprimendas definitivamente estabilizadas em 5 anos e 3 meses de reclusão, além de 1.200 dias-multa (para não incorrer em reformatio in pejus). 4.

Agravo regimental não provido . (STJ - AgRg no HC: 805687 RJ 2023/0063246-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023) Desta forma, diante do não afastamento das causas de aumento, aplico a fração de 1/6 para majorar a pena do crime de tráfico de drogas para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Art. 35, Lei 11.343/06. (Juliano) PRIMEIRA FASE - PENA-BASE A defesa postula a redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, argumentando fundamentação genérica e bis in idem, na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Culpabilidade: A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sob fundamento de que o réu ao tempo da infração, tinha real conhecimento do caráter ilícito e era possível exigir-se comportamento diverso.

Contudo, tal valoração se confunde com o próprio tipo penal de tráfico.

Todavia, como reforço argumentativo, conforme consta dos autos, o apelante obrigava que os moradores da comunidade guardassem drogas em suas residências, o que trazia temor aos mesmos, fatos que desbordam do próprio tipo penal, devendo ser valorada negativamente.

Personalidade: A sentença negativou a personalidade do réu, em razão de já ter sido condenado pela prática de crime, porém, verifico que tal fundamento já fora utilizado como agravante, não podendo agravar a pena-base, sob pena de bis in idem.

Contudo, como reforço argumentativo, conforme consta dos autos, a personalidade do apelante é conhecida como violenta e hostil pela comunidade, devendo a circunstância ser valorada negativamente.

Motivos do Crime: A sentença negativou os motivos do crime pelo crime ter sido praticado visando lucro fácil, porém, é elemento inerente ao crime, não podendo agravar a pena-base, sob pena de bis in idem.

Exclui-se a valoração negativa.

Circunstâncias do Crime: A sentença considerou desfavoráveis as circunstâncias, sob fundamento de que os réus se associaram para a prática do tráfico.

Contudo, tal valoração se confunde com o próprio tipo penal de associação para o tráfico.

Exclui-se a valoração negativa.

Consequências do Crime: A sentença negativou as consequências em razão do perigo abstrato e ofensa à coletividade.

O perigo abstrato é inerente ao tipo penal, configurando bis in idem.

Exclui-se a valoração negativa.

Assim, afastadas as valorações negativas de 03 (três) circunstâncias judiciais por terem fundamentação inidônea, sendo mantidas a culpabilidade e a personalidade, fixo a pena-base para o crime de associação para o tráfico de drogas em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

SEGUNDA FASE – ATENUANTES E AGRAVANTES Mantém-se a atenuante da confissão espontânea, que levou à redução da pena e a agravante da reincidência, não utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

No entanto, entendo pela compensação integral da atenuante e da agravante, com amparo na jurisprudência do STJ: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

FURTO SIMPLES TENTADO.

CONDENAÇÃO.

DOSIMETRIA DA PENA .

PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

POSSIBILIDADE.

REGIME SEMIABERTO .

ADEQUAÇÃO. 1.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art . 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Precedentes. 2.

Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão . 3.

Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019 .8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto.

Acolhida a readequação da Tese n . 585/STJ nos seguintes termos: ?É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade?. (STJ - REsp: 1947845 SP 2021/0209772-5, Data de Julgamento: 22/06/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/06/2022) Assim, a pena permanece em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa. 1.3.

TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO Inexiste causa de diminuição.

Já quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento do crime de tráfico, insculpida no art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, entendo que não deve prosperar, explico.

O magistrado para aplicar a referida majorante, fundamentou da seguinte forma: [...] Entendo também que devem incidir ainda as causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n.° 11.343/2006, conforme requerido pelo Ministério Público, uma vez que o tráfico de drogas era realizado pelos acusados com emprego de violência, grave ameça ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, além de ter restado demonstrado o envolvimento de mulheres e menores com o tráfico de drogas realizado pelos acusados, conforme conjunto probatório. [...] Conforme consta do artigo de lei, têm-se que: Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; [...] VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; [...] Desta forma, diante do não afastamento das causas de aumento, aplico a fração de 1/6 para majorar a pena do crime de associação para o tráfico de drogas para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 962 (novecentos e sessenta e dois) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos crimes, nos termos do art. 69, do Código Penal, fixo a pena de JULIANO em 14 (quatorze) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão e 1.837 (mil oitocentos e trinta e sete) dias-multa.

Mantenho a fixação do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O regime inicial de pena se dará no regime FECHADO.

DOSIMETRIA - NELSON Art. 33, caput, Lei 11.343/06.

PRIMEIRA FASE - PENA-BASE A defesa postula a redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, argumentando fundamentação genérica e bis in idem, na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Culpabilidade: A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sob fundamento de que o réu ao tempo da infração, tinha real conhecimento do caráter ilícito e era possível exigir-se comportamento diverso.

Contudo, tal valoração se confunde com o próprio tipo penal de tráfico.

Todavia, como reforço argumentativo, conforme consta dos autos, o apelante obrigava que os moradores da comunidade guardassem drogas em suas residências, o que trazia temor aos mesmos, fatos que desbordam do próprio tipo penal, devendo ser valorada negativamente.

Personalidade: A sentença negativou a personalidade do réu, em razão de já ter sido condenado pela prática de ato infracional, porém, verifico que tal fundamento é inidôneo, não podendo agravar a pena-base.

Contudo, como reforço argumentativo, conforme consta dos autos, a personalidade do apelante é conhecida como violenta e hostil pela comunidade, devendo a circunstância ser valorada negativamente.

Motivos do Crime: A sentença negativou os motivos do crime pela ganância e financiamento de outros crimes.

O lucro fácil, porém, é elemento inerente ao crime de tráfico, não podendo agravar a pena-base, sob pena de bis in idem.

Exclui-se a valoração negativa.

Circunstâncias do Crime: A sentença considerou desfavoráveis as circunstâncias, sob fundamento de que o réu estava traficando drogas.

Contudo, tal valoração se confunde com o próprio tipo penal de tráfico, crime com ações múltiplas.

Exclui-se a valoração negativa.

Consequências do Crime: A sentença negativou as consequências em razão do perigo abstrato e ofensa à coletividade.

O perigo abstrato é inerente ao tipo penal de tráfico, configurando bis in idem.

Exclui-se a valoração negativa.

Assim, afastadas as valorações negativas de 03 (três) circunstâncias judiciais por terem fundamentação inidônea, sendo mantidas a culpabilidade e a personalidade, fixo a pena-base para o crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

SEGUNDA FASE – ATENUANTES E AGRAVANTES Ausentes agravantes e atenuantes.

Assim, a pena permanece em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, nesta fase.

TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO Inexiste causa de diminuição.

Já quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento do crime de tráfico, insculpida no art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, entendo que não deve prosperar, explico.

O magistrado para aplicar a referida majorante, fundamentou da seguinte forma: [...] Entendo também que devem incidir ainda as causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n.° 11.343/2006, conforme requerido pelo Ministério Público, uma vez que o tráfico de drogas era realizado pelos acusados com emprego de violência, grave ameça ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, além de ter restado demonstrado o envolvimento de mulheres e menores com o tráfico de drogas realizado pelos acusados, conforme conjunto probatório. [...] Conforme consta do artigo de lei, têm-se que: Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; [...] VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; [...] Há farta jurisprudência pela aplicabilidade do referido artigo aos casos análogos aos fatos aqui discutidos, veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

TERCEIRA FASE .

REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DAS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006 .

POSSIBILIDADE.

ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ.

PRECEDENTES.

REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3 PARA 1/6 .

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art . 40 da Lei n. 11.343/2006 exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que assim dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 2 .

Na espécie, a fração de aumento para o crime de associação para o tráfico de drogas, ante a incidência das causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, foi aplicada na fração de 2/3, em razão apenas do número de majorantes, haja vista que o emprego constante de armas de fogo nas empreitadas criminosas, bem como a presença de adolescentes junto ao grupo (e-STJ, fl . 65), já são condutas inerentes à incidência dessas majorantes; o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior que é pacífica no sentido de que a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior .

Precedentes. 3.

Nesse contexto, reconheço o constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e passo ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente: Na primeira fase, mantenho a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão, e 1.050 dias-multa .

Na segunda etapa, ausentes causas modificadoras, as sanções permanecem inalteradas.

Na terceira fase, aumento a pena em 1/6, em razão das majorantes previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, ficando as reprimendas definitivamente estabilizadas em 5 anos e 3 meses de reclusão, além de 1.200 dias-multa (para não incorrer em reformatio in pejus). 4.

Agravo regimental não provido . (STJ - AgRg no HC: 805687 RJ 2023/0063246-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023) Desta forma, diante do não afastamento das causas de aumento, aplico a fração de 1/6 para majorar a pena do crime de tráfico de drogas para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Art. 35, Lei 11.343/06. (Nelson) PRIMEIRA FASE - PENA-BASE A defesa postula a redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, argumentando fundamentação genérica e bis in idem, na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Culpabilidade: A sentença valorou negativamente a culpabilidade, sob fundamento de que o réu ao tempo da infração, tinha real conhecimento do caráter ilícito e era possível exigir-se comportamento diverso.

Contudo, tal valoração se confunde co