TJES - 0038355-91.2012.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 6ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980621 PROCESSO Nº 0038355-91.2012.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JAYLE MOREIRA DOS SANTOS, JULIANA MARQUES SILVA REQUERIDO: TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA Advogados do(a) REQUERENTE: THIAGO DE SOUZA BRASIL - ES18153, VALDENIR RODRIGUES ALVES JUNIOR - ES17845 Advogado do(a) REQUERIDO: ALESSANDRO PUGET OLIVA - PA011847 Advogados do(a) REQUERIDO: ALESSANDRO PUGET OLIVA - PA011847, FELIPE ALMEIDA GONCALVES - PA25065 SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS (com pedido de antecipação de tutela) ajuizada por JAYLE MOREIRA DOS SANTOS e JULIANA MARQUES SILVA em face de TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, onde a parte autora sustenta que em 28/06/2009, celebrou com as rés negócio jurídico para aquisição da unidade autônoma nº 405, Torre C, do empreendimento "Buritis Condomínio Clube".

Afirmam que a data prevista para a conclusão das obras e entrega física da unidade era junho de 2012.

Contudo, alegam que a obra atrasou, inviabilizando a obtenção de financiamento bancário para quitação do saldo devedor, uma vez que o "habite-se" não havia sido expedido e o imóvel encontrava-se hipotecado.

Aduzem ainda que foram compelidos ao pagamento indevido de R$ 1.500,00 a título de comissão de corretagem.

Diante disso, requereram: i. a declaração de nulidade da cláusula de tolerância de 180 dias; ii. a rescisão contratual por culpa exclusiva das requeridas; iii. a restituição integral dos valores pagos, acrescidos de penalidades contratuais aplicadas por simetria (multa de 2% e juros de 1% ao mês); iv. a restituição em dobro do valor pago a título de comissão de corretagem; e v. a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais.

As requeridas apresentaram contestação (fls. 103/148), alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da ré MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, sob o argumento de que esta é apenas sócia da Sociedade de Propósito Específico (SPE) TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, com quem o contrato foi de fato celebrado.

No mérito, sustentam a inexistência de atraso na entrega da obra, informando que o "Habite-se" foi expedido em 16/05/2012, antes do prazo contratual de junho de 2012.

Defendem a validade da cláusula de tolerância, a legitimidade da cobrança da comissão de corretagem e a inexistência de danos morais indenizáveis.

Argumentam que a rescisão se dá por vontade dos autores, devendo ser aplicada a cláusula de retenção contratual.

Réplica apresentada às fls. 219/250.

As requeridas efetuaram o depósito judicial do valor integral pago pelos autores, no montante de R$ 36.027,93 (fls. 258), manifestando concordância com a rescisão e requerendo a liberação da unidade para venda, com a retenção de 25% do valor.

A decisão de fls. 264 liberou a unidade imobiliária às rés e autorizou o levantamento de 75% do valor depositado em favor dos autores, determinando a retenção de 25% para discussão final.

O respectivo alvará foi expedido (fls. 267).

Realizada audiência de conciliação em 03/06/2015 (fls. 273), a proposta de acordo não logrou êxito, e as partes declararam não ter outras provas a produzir, solicitando o prazo de 20 dias para eventual acordo.

Após, não havendo acordo, foi determinada a conclusão para sentença.

O processo foi suspenso em razão da afetação dos Recursos Especiais nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971 do STJ) e, após o julgamento dos referidos recursos, os autores peticionaram pelo prosseguimento do feito. É o relatório.

DECIDO.

Compulsando os autos, chego à conclusão de que o feito se encontra pronto para julgamento antecipado, conforme resta estabelecido no art. 355, I, do Código de Processo Civil.

I.

PRELIMINAR Da Ilegitimidade Passiva da Ré MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA A ré MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA argui sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que é apenas sócia da empresa TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) que foi a única a firmar o contrato com os autores.

A preliminar não merece prosperar.

A relação jurídica em análise é de consumo, sendo as rés fornecedoras e os autores consumidores, nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

A documentação acostada aos autos, especialmente o material publicitário (fls. 70/71), demonstra que a marca "MORAR" foi amplamente utilizada na divulgação e comercialização do empreendimento, apresentando-se ao público consumidor como responsável pela construção e garantia do negócio.

Tal fato atrai a aplicação da Teoria da Aparência, segundo a qual não se pode prejudicar o consumidor de boa-fé que confiou na imagem e na solidez da marca que se apresentava à frente do empreendimento.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 7º, parágrafo único[1], e no art. 25, § 1º[2], estabelece a responsabilidade solidária de todos os integrantes da cadeia de fornecimento pelos danos causados ao consumidor.

Sendo a ré MORAR sócia da SPE e tendo participado ativamente da divulgação do empreendimento, sua responsabilidade solidária é manifesta.

Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.

II.

MÉRITO Faço consignar que a relação entre as partes é de consumo, aplicando-se ao caso as regras atinentes ao diploma consumerista, a fim de garantir a harmonia, o equilíbrio e transparência necessários à relação firmada entre as partes.

O pedido de rescisão contratual é incontroverso, uma vez que ambas as partes o manifestaram nos autos, tendo as rés, inclusive, depositado em juízo os valores pagos pelos autores e obtido a liberação da unidade imobiliária para nova comercialização.

A controvérsia cinge-se em definir a culpa pela rescisão, a fim de estabelecer as consequências jurídicas e patrimoniais dela decorrentes, notadamente no que tange à restituição dos valores pagos, à aplicação de cláusulas penais e à existência de danos materiais e morais.

II.1.

Do Atraso na Entrega da Obra e da Culpa pela Rescisão O ponto central da controvérsia é a aferição de mora por parte das requeridas na entrega do imóvel.

A parte autora alega que a data de entrega, prevista para junho de 2012 (fls. 45), foi descumprida, pois o imóvel não estava apto para o financiamento bancário necessário à quitação do saldo devedor.

As rés, por sua vez, defendem a pontualidade, argumentando que a Certidão de Habitabilidade ("Habite-se") foi expedida em 16 de maio de 2012 (fls. 202, 294), antes do prazo final.

A alegação dos autores prospera.

A obrigação da construtora não se esgota com a mera conclusão física da obra, atestada pela expedição do "Habite-se" pelo município.

A entrega do imóvel, para os fins contratuais, pressupõe que ele esteja juridicamente regularizado e desembaraçado, apto à transferência de propriedade e, crucialmente, à obtenção de financiamento bancário pelo adquirente, meio de pagamento previsto no contrato (item 6.4, fls. 45).

Para que o financiamento seja concedido pelas instituições financeiras, como a Caixa Econômica Federal mencionada pelos autores, é indispensável não apenas a existência do "Habite-se", mas também a sua averbação na matrícula do imóvel no Cartório de Registro de Imóveis competente. É este ato de averbação que confere publicidade e validade erga omnes à conclusão da obra, individualiza a unidade autônoma e a torna juridicamente apta a ser dada em garantia fiduciária ou hipotecária.

No presente caso, as rés comprovaram a expedição do "Habite-se" em maio de 2012, contudo, não trouxeram aos autos qualquer prova de que tal certidão foi devidamente averbada na matrícula do imóvel antes do vencimento da parcela final, que dependia do financiamento (30/10/2012).

A ausência desta prova, cujo ônus era das requeridas (art. 373, II, CPC, e art. 6º, VIII, CDC), configura o inadimplemento contratual.

Ao não regularizar o imóvel registralmente, as rés criaram o impedimento para que os autores pudessem obter os recursos necessários para quitar o saldo devedor, caracterizando a mora da vendedora.

A mora das rés, portanto, tem como termo inicial a data prevista para a entrega do imóvel (junho de 2012), pois a partir de então o bem deveria estar plenamente desembaraçado para o financiamento.

A rescisão contratual, portanto, decorre de culpa exclusiva das requeridas.

II.2.

Das Consequências da Rescisão (Da Restituição Integral dos Valores Pagos) Configurada a culpa exclusiva das rés pela rescisão, as partes devem retornar ao status quo ante.

Conforme o entendimento consolidado na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor".

Dessa forma, os autores fazem jus à restituição integral de todos os valores pagos, sem qualquer retenção.

II.3.

Da Inversão da Cláusula Penal Os autores pleiteiam a aplicação, em desfavor das rés, das penalidades previstas contratualmente apenas para o caso de inadimplemento dos compradores (multa de 2% e juros de mora de 1% ao mês – Cláusula VII-1, fls. 54).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 971, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." Assim, é cabível a inversão da cláusula penal para reequilibrar a relação contratual.

A multa moratória de 2% (dois por cento) e os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, previstos para o inadimplemento do comprador, devem ser aplicados em desfavor das rés, incidindo sobre o valor total pago pelos autores, a partir da data em que se configurou a mora das vendedoras (junho de 2012) até a data do efetivo depósito judicial realizado nos autos (25/08/2014, fls. 258).

II.4.

Da Comissão de Corretagem Os autores pleiteiam a restituição, em dobro, do valor de R$ 1.500,00 pago a título de comissão de corretagem.

As rés defendem a legalidade da cobrança.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.599.511/SP (Tema 938), firmou a tese de que é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que haja prévia informação do preço total da aquisição com o destaque do valor da comissão.

No caso dos autos, o contrato de promessa de compra e venda (fls. 179-201) não prevê de forma clara e destacada a transferência dessa obrigação aos compradores.

O pagamento foi realizado por meio de Recibo de Pagamento a Autônomo (fls. 211), em apartado do contrato principal.

Tal prática viola o dever de informação previsto no art. 6º, III, do CDC, tornando a cobrança abusiva.

Contudo, a devolução em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC não é cabível neste caso.

Em que pese o STJ tenha firmado entendimento de que a devolução em dobro por cobrança indevida não exige mais a comprovação de má-fé por parte do fornecedor, tal regra pode ser afastada em casos de engano justificável, ou seja, quando o fornecedor não tinha como evitar a cobrança.

A cobrança da comissão de corretagem, embora indevida por não ter sido claramente prevista no contrato, foi realizada com base em uma prática comercial amplamente difundida no mercado imobiliário à época da assinatura do contrato, em 2009.

A definição jurisprudencial que consolidou a abusividade dessa transferência de encargo ao consumidor, sem a devida informação prévia, ocorreu em momento posterior.

Dessa forma, a cobrança não decorreu de má-fé ou de um erro grosseiro, mas de uma interpretação contratual e de uma praxe de mercado que, embora equivocadas sob a ótica da jurisprudência atual, eram comuns no momento da transação.

Esse cenário de incerteza jurídica e de prática comercial generalizada caracteriza o engano justificável, afastando a aplicação da penalidade de devolução em dobro.

II.5.

Do Dano Moral A parte autora pleiteia a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude dos transtornos causados pelo atraso na entrega do imóvel.

Outrossim, entendo que o dano moral não se configura no presente caso.

A jurisprudência consolidada, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, orienta que o mero inadimplemento contratual, por si só, não é capaz de gerar dano moral indenizável.

Tais situações, em regra, configuram dissabores e aborrecimentos próprios da vida em sociedade e das relações negociais, não atingindo a esfera dos direitos da personalidade, como a honra, a imagem ou a integridade psíquica.

Para que o dano moral seja caracterizado, é necessária a demonstração de uma situação excepcional, que extrapole o mero descumprimento da obrigação e cause uma aflição psicológica extraordinária, uma humilhação ou um sofrimento profundo, o que não foi comprovado nos autos.

A frustração da expectativa de receber o imóvel na data aprazada, embora gere aborrecimentos, insere-se no âmbito do descumprimento contratual, cujas consequências patrimoniais já estão sendo devidamente reparadas pela rescisão do contrato, restituição integral dos valores pagos e aplicação da cláusula penal.

Não há, nos autos, prova de que a situação tenha gerado aos autores um abalo que ultrapasse o "mero dissabor ou transtorno da vida corriqueira".

Deste modo, por não vislumbrar ofensa a direito da personalidade, mas sim um mero contratempo resolvido na esfera patrimonial, o pedido de indenização por danos morais deve ser julgado improcedente.

III.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: DECLARAR a rescisão do "Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Autônoma Condominial e Outras Avenças" firmado entre as partes, por culpa exclusiva das requeridas; CONDENAR as requeridas, solidariamente, à restituição integral do valor depositado em juízo, devendo ser expedido alvará para levantamento, em favor dos autores, do saldo remanescente de 25% que se encontra retido na conta judicial (fls. 258), com seus devidos acréscimos; CONDENAR as requeridas, solidariamente, a pagar aos autores multa de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, incidentes sobre a totalidade dos valores pagos (R$ 36.027,93), calculados a partir de 01/07/2012 até a data do depósito judicial (25/08/2014); CONDENAR as requeridas, solidariamente, à restituição, de forma simples, da quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), paga a título de comissão de corretagem.

O valor deverá ser corrigido monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação; JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais.

Diante do princípio da causalidade, condeno a ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes que, em atenção ao art. 85, § 2º, do CPC, fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação atualizada.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 1.010, §1º, do Código de Processo Civil).

Mesmo sem elas, certificado o necessário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (artigo 1.010, §3º, do Código de Processo Civil).

Caso contrário, com o trânsito em julgado, não havendo outras pendências, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, [datada da assinatura eletrônica].

Carlos Magno Ferreira Juiz de Direito [1] Art. 7°.

Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único.

Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. [2] Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1°.

Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.