TJES - 5012273-20.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5012273-20.2021.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CENTRO DE ENSINO CHARLES DARWIN LTDA REU: ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO proposta por CENTRO DE ENSINO CHARLES DARWIN LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conforme petição inicial de id nº 7781906 e seus documentos subsequentes.

Alega a parte autora, em síntese, que: (a) é consumidora de energia elétrica junto a uma concessionária de serviço público, sendo que o Estado do Espírito Santo aufere o importe de 25% a título de ICMS sobre a conta de energia; (b) a cobrança de ICMS é indevida sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), que não se confundem com a energia elétrica.; (c) o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, que é o objeto do fato gerador; (d) as fases de transmissão e distribuição não transferem a titularidade da mercadoria (energia) para o consumidor; (e) a base de cálculo do imposto deve ser unicamente o preço de fornecimento da energia elétrica, sem os acréscimos das tarifas de transmissão e distribuição; (f) a cobrança do ICMS sobre as referidas tarifas não tem previsão legal, tendo sido instituída apenas por convênios; (g) a matéria encontra-se afetada para julgamento sob o rito de Recurso Repetitivo junto ao Superior Tribunal de Justiça (Tema 986) e Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Tribunal de Justiça do Espírito Santo; (h) em razão da cobrança indevida, sofre prejuízo pecuniário e tem direito à restituição dos valores pagos a maior.

Em razão disso, requer a procedência da presente actio para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária no que tange à cobrança de ICMS sobre a TUSD e a TUST, determinando-se que a base de cálculo do imposto seja unicamente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, bem como a condenação do réu à restituição dos valores pagos indevidamente, no montante de R$ 535.754,36 (quinhentos e trinta e cinco mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e trinta e seis centavos). É o breve relatório.

Decido.

Ab initio, revogo a suspensão do processo, diante do julgamento do Tema nº 986 pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, que firmou tese sob o rito dos recursos repetitivos, reconhecendo a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Adentrando o mérito do feito, destaco que a controvérsia dos autos abrange a identificação da legalidade acerca da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

A esse respeito, pontuo que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de bens.

Por conta disso, discutiu-se largamente se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integrariam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não serem energia elétrica propriamente dita.

Como relatado, a impetrante almeja a exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e de transmissão de energia (TUST), além do direito de compensação/restituição administrativa dos valores pagos a tais títulos, a partir do quinquênio que antecede a impetração do presente writ.

Em que pese os argumentos expostos na peça exordial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 986 (REsp n° 1.692.023/MT, n° 1.699.851/TO, n° 1.734.902/SP, n° 1.734.946/SP e EREsp n° 1.163.020/RS), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: [...] A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. [...] (REsp n. 1.734.902/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Portanto, as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e de transmissão de energia (TUST), quando lançadas como encargo a ser suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do imposto.

Nesse contexto, considerando o entendimento vinculante da Corte da Cidadania, devem ser julgados improcedentes os pedidos autorais.

Importante ressaltar que as razões de decidir expostas, também se aplicam aos demais encargos setoriais e perdas do sistema, tendo em vista que a energia elétrica, como bem de consumo, enquadra-se no conceito de mercadoria, e suas fases de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis, compondo o preço final da operação e a base de cálculo do ICMS (TJSP; AC 1000938-08.2017.8.26.0058; Agudos; Oitava Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Leonel Costa; Julg. 11/08/2025).

No mesmo sentido, caminha a recente jurisprudência dos Tribunais Pátrios: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DA TUST, TUSD, ENCARGOS SETORIAIS E PERDAS DO SISTEMA NA BASE DE CÁLCULO.

INCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO STJ NO TEMA 986.

COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO.

IMPOSSIBILIDADE.

I.

Caso em exame 1.

Apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição e indébito ou compensação, julgou improcedentes os pedidos insertos na petição inicial, concernentes à exclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição (tusd), da tarifa de uso dos sistemas elétricos de transmissão (tust), dos encargos setoriais e das perdas do sistema elétrico da base de cálculo do ICMS e à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, ao fundamento de que o ICMS-energia elétrica abrange todas as fases que tornaram possível o consumo da energia elétrica, dentre elas a transmissão e a distribuição, porquanto não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas.

II.

Questão em discussão2.

Há duas questões em discussão: (I) definir se a tust, a tusd, os encargos setoriais e as perdas do sistema elétrico integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; e (II) estabelecer se a autora tem direito à restituição e indébito ou à compensação dos valores supostamente pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

III.

Razões de decidir3.

O STJ, ao julgar o tema 986 (RESP nº 1.692.023/MT e outros), firmou entendimento de que a tust, a tusd, as perdas e os encargos setoriais, quando suportados pelo consumidor final e lançados na fatura, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o art. 13, § 1º, II, a, da LC nº 87/1996. 4.

As operações de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica integram o ciclo da operação mercantil e, portanto, o valor cobrado a esse título compõe o preço da mercadoria (energia elétrica) para fins de incidência do ICMS. 5.

A decisão do STJ teve seus efeitos modulados para beneficiar apenas contribuintes com tutela antecipada deferida e vigente até 27/3/2017, o que não é o caso da autora, que teve o pedido de tutela de urgência revogado por meio de sentença. 6.

Dada a ausência de tutela de urgência válida e vigente e considerando o novo entendimento vinculante, a autora não faz jus à exclusão dos valores concernentes à tust, à tusd, às perdas e aos encargos setoriais nem à repetição de indébito ou à compensação dos valores pagos sob tal insígnia. lV.

Dispositivo e tese8.

Apelação desprovida.

Tese de julgamento: 1.

A tarifa de uso do sistema de transmissão (tust), a tarifa de uso do sistema de distribuição (tusd), os encargos setoriais e as perdas do sistema elétrico quando cobradas do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, conforme a tese firmada no tema 986 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; ADCT, art. 34; LC nº 87/1996, arts. 2º, 9º, § 1º, II, 12 e 13.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RESP nº 1.692.023/MT, ERESP nº 1.163.020/RS, RESP nº 1.699.851/TO, RESP nº 1.734.902/SP e RESP nº 1.734.946/SP (tema 986). (TJDF; AC 0044095-36.2016.8.07.0018; Ac. 2017090; Sexta Turma Cível; Rel.

Des.

Alfeu Machado; Julg. 02/07/2025; Publ.

PJe 15/07/2025) DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS TUST/TUSD.

RECURSO PROVIDO COM OBSERVAÇÃO.

I.

Caso em Exame: 1.

A questão envolve a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

A sentença declarou a ilegalidade dessa inclusão, julgando procedente a ação.

II.

Questão em Discussão: 2.

A questão em discussão consiste em determinar se as tarifas TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

III.

Razões de Decidir: 3.

A energia elétrica é considerada mercadoria para fins de tributação, e suas fases de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis, compondo o preço final da operação. 4.

O STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura de energia como encargo ao consumidor final.

A modulação dos efeitos da decisão abrange o caso em análise, pois foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela provisória em 30/06/2016, se encontrando vigente até o julgamento do Tema 986, pelo STJ. lV.

Dispositivo e Tese: 5.

Recurso de apelação e remessa necessária providos com observação.

Tese de julgamento: 1.

As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. 2.

Os efeitos da decisão devem ser modulados, nos termos da decisão do STJ.

Legislação Citada: CF/1988, art. 155, II, §3º; ADCT, art. 34, §9º; LC nº 87/1996, art. 9º, §1º, II, art. 13, I; CPC, art. 85, §8º e §11º, art. 927, inciso III.

Jurisprudência Citada: STJ, RESP 1.163.020/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27.3.2017; STJ, Tema nº 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 13/03/2024; TJSP, AI 2257975-06.2016.8.26.0000, Des.

Marcelo Semer, j. 06.02.2017; TJSP, AI nº 2231406-65.2016.8.26.0000, Rel.

Des.

Aguilar Cortez, j. 05.12.2016.

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS COM OBSERVAÇÃO. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1008398-84.2016.8.26.0477; Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/06/2025; Data de Registro: 30/06/2025) (TJSP; APL 1008398-84.2016.8.26.0477; Praia Grande; Décima Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Paulo Galizia; Julg. 30/06/2025) DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

ICMS SOBRE TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST/TUSD).

APELAÇÃO PROVIDA.

I.

Caso em Exame1.

Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

FPESP contra sentença que julgou procedente ação ajuizada por Amilcar dos Santos Silva, para excluir as tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, bem como restituir os valores pagos a esse título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

II.

Questão em Discussão2.

A questão em discussão consiste em determinar, preliminarmente, se o apelado possui legitimidade ativa para a demanda.

No mérito, trata-se de analisar se as tarifas TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

III.

Razões de Decidir3.

A preliminar deve ser afastada, pois o apelado é o efetivo consumidor final da energia elétrica distribuída, legitimado, portanto, à demanda que discute características do custo a si repassado. 4.

No mérito, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias e serviços, incluindo a energia elétrica, cujas etapas de transmissão e distribuição são essenciais e integram o preço da operação. 5.

No TEMA nº 986, de 13/03/2024, do STJ, foi fixado o entendimento de que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, quando lançadas na fatura de energia elétrica. 6.

A modulação de efeitos no TEMA nº 986, de 13/03/2.024, do STJ se aplica ao caso, pois houve o deferimento de tutela antecipada de urgência, em favor do apelado, na data de 30/11/2.016, sendo o ICMS devido pelo apelado apenas a partir de 29/05/2.024, data de publicação do acórdão que julgou o referido TEMA. lV.

Dispositivo e Tese7.

APELAÇÃO PROVIDA, para reformar a r.

Sentença questionada e julgar improcedentes os pedidos, observada a modulação dos efeitos do TEMA nº 986, de 13/03/2.024, do STJ, para que, no caso, o ICMS seja devido pelo apelado apenas a partir de 29/05/2.024. 8.

Tese de julgamento: 1.

As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS. 2.

Observar modulação de efeitos aplicável aos casos em que houve a concessão de tutela antecipada de urgência anterior a 27/03/2.017. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1012621-66.2016.8.26.0223; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/06/2025; Data de Registro: 23/06/2025) (TJSP; APL 1012621-66.2016.8.26.0223; Guarujá; Terceira Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Kleber Leyser de Aquino; Julg. 23/06/2025) Por fim, como é de conhecimento, a decisão do Superior Tribunal de Justiça teve seus efeitos modulados para beneficiar apenas contribuintes com tutela antecipada deferida até 27 de março de 2017, se encontrando vigente até o julgamento do Tema nº 986 pelo STJ, o que não é o caso dos autos.

Desse modo, prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, curvo-me a este entendimento, transpondo-o ao caso concreto sub judice.

Assim, concluo que a TUST e a TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte autora, devendo ser rejeitada a pretensão autoral.

Como o entendimento aqui aplicado decorre de precedente de observância obrigatória, cabe o julgamento do feito, por improcedência liminar, o que passo a fazer com fulcro no artigo 332, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ante todo o exposto, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE o pedido autoral e via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, vez que não houve citação, tampouco qualquer intervenção de advogado por parte da requerida, não havendo que se falar em sucumbência.

Custas referentes aos atos judiciais até então praticados, se houverem, pela parte requerente.

Publique-se.

Intimem-se.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Preclusas as vias recursais, certifique-se o trânsito.

Após, não havendo outras diligências a serem cumpridas, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito Assinado eletronicamente