TJES - 0008400-59.2020.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574841 PROCESSO Nº 0008400-59.2020.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ENIVIX LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: MAURICIO REHDER CESAR - SP220833 SENTENÇA Cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito, proposta por Enivix Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, na qual narra, em síntese, que: 1) é pessoa jurídica, que possui em sua sede ligação regular de energia elétrica, e assim como qualquer outro consumidor de energia elétrica, arca mensalmente com o pagamento das respectivas faturas relativas às unidades consumidoras – instalações nº 1836365, 1018728, 160308425, 160308426, 358555 e 1668031 – atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS sobre o referido fornecimento; 2) as instalações nº 1018728, 160308425, 358555 e 1668031 encontram-se em nome dos proprietários dos imóveis, contudo, é a autora quem realiza o pagamento das referidas contas por ser locatária dos imóveis; 3) o réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista; 4) o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), pois está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TUST/TUSD); 3) por ser indevida a cobrança do ICMS sobre as referidas tarifas, a presente demanda visa a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; 4) deve ser reconhecido o indébito tributário a título de ICMS decorrente da equivocada e inconstitucional incidência do imposto estadual sobre a TUST/TUSD, relativamente aos valores pagos de tais rubricas nos últimos 05 (cinco) anos.

Por tais razões, requereu a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à incidência de ICMS sobre os valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), das unidades indicadas, bem como em relação a todos os contratos que vierem a ser celebrados, determinando-se que o réu se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o imposto, sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais).

Ao final, pediu a declaração inexistência de relação jurídica com o réu e, ainda, a condenação do demandado na restituição dos valores de ICMS indevidamente recolhidos sobre as referidas taxas, referentes aos últimos cinco anos antes da propositura da ação (fls. 02/19).

Instruíram a petição inicial os documentos de folhas 20/94.

Deu-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

O preparo foi realizado (fls. 32/33).

Foi determinada a intimação da autora para justificar o valor atribuído à causa, bem como se manifestar sobre a (in)competência deste Juízo (fl. 98).

Em seguida, a demandante apresentou emenda à petição inicial retificando o valor da causa para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e requereu prazo para complementação das custas prévias (fls. 100/101), com o que foi determinada nova intimação da autora para cumprimento integral do despacho de folha 98 e, ainda, comprovar seu porte (fl. 103).

Após, a demandante se manifestou retificando o valor da causa para R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), informando ser de grande porte e, ainda, requereu prazo para complementação das custas (fls. 105/108), acostando os documentos de folhas 110/126.

Em seguida, a autora apresentou nova emenda à petição inicial retificando o valor da causa para R$ 168.412,47 (cento e sessenta e oito mil quatrocentos e doze reais e quarenta e sete centavos) e requereu prazo para complementação das custas (fls. 128/129), juntando os documentos de folhas 130/134.

Admitida a emenda à petição inicial, foi determinada sua intimação para complementação das custas no prazo de 15 (quinze) dias, constando o valor da causa em R$ 168.412,47 (cento e sessenta e oito mil e quatrocentos e doze reais e quarenta e sete centavos) (fl. 136).

Em prosseguimento, a parte efetuou o recolhimento da complementação das custas (fls. 141/142).

Foi indeferida a tutela de urgência e, no mesmo ato, determinada a suspensão do feito em razão da afetação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986 (fls. 144/145).

Certificou-se a virtualização dos autos físicos e sua conversão para o sistema PJe (ID 18645032), com a disponibilização do link de acesso aos autos digitalizados (ID 18654896), com a intimação das partes para ciência da virtualização (ID 18806731).

Foi determinada a intimação das partes para se manifestarem quanto ao julgamento dos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986) (ID 47192714).

Após, o réu ofertou contestação arguindo, preliminarmente a ilegitimidade ativa da autora.

No mérito, alegou, em resumo, que: a) o Superior Tribunal de Justiça fixou tese de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas nas faturas de energia elétrica, integra a base de cálculo do ICMS, cuja decisão foi proferida em sede de repetitivo; b) a expressão “desde a produção ou importação até a última operação”, revela que se inclui na base de cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas”, o valor referente à TUSD e TUST; c) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1041816/SP (Tema 956), já havia firmado entendimento no sentido de que a discussão retratada nos presentes autos se trata de questão infraconstitucional, de competência do Superior Tribunal de Justiça; d) a Lei Complementar n° 194/2022 excluiu da base de cálculo do ICMS a incidência dos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica; e) com a alteração legislativa, as faturas de energia elétrica emitidas a partir de julho/2022 deixaram de considerar as taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica, e os encargos setoriais referentes a tais operações, como base de cálculo do ICMS, eis que tais parcelas não estavam mais sujeitas a tributação; f) contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu parcialmente os efeitos da Lei Complementar n.º 194/2022, razão pela qual não há que se falar em cobrança indevida ou exclusão das Tarifas TUST-TUSD nas faturas de energia elétricas futuras, cuja decisão foi ratificada pela Corte Suprema em 6 de março de 2023; g) com o reconhecimento da legalidade na inclusão dos valores a título de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, não há repetição de indébito em favor da demandante (ID 47479926).

Por fim, a parte autora manifestou-se em réplica (ID 48975270). É o relatório. À partida, registre-se que a contestação interposta ocorreu antes mesmo da citação do réu, configurando seu comparecimento espontâneo aos autos, de modo que não há intempestividade que demande a decretação de sua revelia, como requerido pela autora ao ID 48975270.

Estou a julgar antecipadamente, com fulcro no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, tendo em vista a desnecessidade na produção de outras provas por tratar-se de matéria eminentemente de direito.

Antes de adentrar ao mérito, necessário o enfrentamento da preliminar arguida pelo réu.

Ilegitimidade ativa.

Rejeição.

O réu arguiu a ilegitimidade ativa ad causam da autora, ao argumento de que as faturas de energia elétrica não constam em nome da demandante, mas de pessoas jurídicas diversas, de modo que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito por não haver relação jurídica entre as partes.

A análise quanto à legitimidade deve ser aferida in status assertionis, ou seja, à vista do que consignado pela parte autora em sua petição inicial, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça1 e perfilhado pelo Tribunal de Justiça Capixaba2.

In casu, a autora alega ser a consumidora final responsável pelo pagamento das faturas de energia elétrica, nas quais alega a indevida inclusão de valor na base de cálculo do ICMS energia elétrica por ela recolhido.

Considerando que, à luz da narrativa autoral, a demandante alegue sua legitimidade ativa ad causam por ser consumidora de energia elétrica fornecida no imóvel descrito na petição, resta demonstrada sua aptidão para ocupar, no presente caso, a posição processual ativa.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

Não havendo outras questões prévias pendentes, passo ao exame do mérito.

Mérito.

Cinge-se a quaestio iuris em perquirir a (in)devida incidência na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, dos valores relativos a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD), com a consequente devolução de tais valores a título de repetição de indébito.

O ICMS é tributo com incidência sobre o preço, que contempla todos os custos, incluindo encargos tributários que integram o valor da operação, tendo a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), estabelecido a forma de composição da base de cálculo do referido imposto (art. 13).

Não obstante a Lei Complementar n.º 194, de 23 de junho de 2022, tenha promovido alterações na Lei Kandir, entre elas, a não incidência do ICMS nos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (LC n.º 87/1996, art. 3º, X), os efeitos da alteração legislativa encontram-se suspensos pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI n.º 7195/DF, ratificada em Plenário, at´pe o julgamento em definitivo da ADI.

A controvérsia quanto a inclusão na base de cálculo do ICMS-energia elétrica dos valores relativos a TUST e TUSD foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986).

Quando do julgamento, a Corte Superior decidiu pela legitimidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS energia elétrica, imposto que configura principal fonte de arrecadação dos Estados, dos valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

Confira-se a tese fixada: TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".

Assim, tendo em vista que o sistema da energia elétrica engloba diversas etapas interdependentes e conexas entre si, cuja supressão de qualquer etapa acarreta a impossibilidade material do consumo da energia elétrica, a base de cálculo do ICMS inclui necessariamente os serviços/fases intermediárias, de modo que há tributação nas operações com energia elétrica desde a produção ou importação até a última operação.

Nesse diapasão é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme espelham as seguintes ementas de julgados abaixo colacionadas: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO.

TESE FIRMADA EM REPETITIVO PELO STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto por WEBCONTINENTAL LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

A parte recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, além da compensação dos valores indevidamente recolhidos, ou, alternativamente, o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema STJ 986.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica; (ii) verificar a possibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento definitivo do Tema STJ 986.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996.

O entendimento firmado decorre da constatação de que as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são interdependentes e essenciais para viabilizar o consumo, de modo que não é possível desvinculá-las da operação que constitui o fato gerador do ICMS.

A jurisprudência consolidada do STJ dispõe que o trânsito em julgado do paradigma representativo da controvérsia não é requisito para a aplicação de sua tese em casos análogos, afastando-se, assim, a possibilidade de sobrestamento do feito.

Mantém-se incólume a sentença recorrida, pois o julgamento alinhou-se à jurisprudência dominante do STJ e à interpretação normativa pertinente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996, pois constituem etapas interdependentes e necessárias para a concretização do fato gerador.

O trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo não é condição para a aplicação da tese firmada como precedente vinculante em casos similares.

Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 986), Rel.

Min.

Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 24/08/2022; STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 26/02/2014. (TJES, Apl. 5009934-83.2024.8.08.0024, Rel.

Sergio Ricardo de Souza, 3ª C.C., j. 19.12.2024) TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – TEMA 986/STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou liminarmente a segurança pleiteada com vistas à exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente.

II.

Questão em discussão 2.

A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da inclusão dos encargos mencionados na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do Tema 986/STJ.

III.

Razões de decidir 3.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema Repetitivo n.º 986, fixou tese vinculante no sentido de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n.º 1.692.023/MT, Relator: Min.

HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.03.2024, DJe de 29.05.2024). 4.

A eficácia da decisão do repetitivo, apesar de não publicada quando da prolação da sentença impugnada, inicia-se com a disponibilização da respectiva ata de julgamento, conferindo-lhe aplicabilidade imediata. 5.

A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não alcança a hipótese dos autos, pois não beneficia contribuintes “com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

IV.

Dispositivo 6.

Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES, Apl. 5004871-14.2023.8.08.0024, rel.

Aldary Nunes Junior, 4ª C.C., j. 3.12.2024) Considerando a legalidade na inclusão da base de cálculo do ICMS energia elétrica da TUST e TUSD, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivo, não há inexistência de relação jurídica entre as partes a ser reconhecida e, como corolário, de condenação do réu na restituição dos valores pagos a título de tais tarifas, imperiosa a improcedência da pretensão autoral.

Saliente-se que “é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes” (STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 2ª S., j. 2..2.2014, DJe 7.3.2014).

Por fim, não se aplica a modulação dos efeitos na presente situação, tendo em vista que “a modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: [...] com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

DISPOSITIVO Ante ao expendido, julgo improcedente a pretensão autoral, ao tempo em que dou por meritoriamente resolvida a causa, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por força da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e verba honorária advocatícia, a qual fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (fl. 136), tendo em vista o grau de zelo do causídico, o tempo de tramitação da demanda e a baixa complexidade da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 496).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Serra/ES, [data conforme assinatura eletrônica].

RODRIGO FERREIRA MIRANDA Juiz de Direito 1“[...].

Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória.

Precedentes.” (STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel.

Min.

Marco Buzzi, 4ª T., j. 19.4.2018, DJe 26.4.2018) 2“[...].

De acordo com a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, resta pacificado o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória.

Precedentes (STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018). (TJES, Apl. 024160256673, Rel.

Namyr Carlos De Souza Filho, 2ª C.C., j. 26.10.2021, Dje 8.11.2021).