TJES - 5042641-07.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5042641-07.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MARLENE MOURA DE SOUZA COATOR: PRESIDENTE DO IPAJM ES IMPETRADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCIANO AZEVEDO SILVA - ES5228 SENTENÇA 1.

RELATÓRIO.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MARLENE MOURA DE SOUZA em face de ato tido como coator praticado pelo PRESIDENTE DO IPAJM/ES e pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conforme petição inicial de id nº 52583336 e seus documentos subsequentes.

Em prol de sua pretensão, narra o impetrante, em síntese, que (a) iniciou relacionamento de maneira pública e notória na condição de formação de família em janeiro de 2012 até o falecimento de seu companheiro, Gilberto Antunes Nobre, ocorrido em 12 de dezembro de 2019; que (b) o impetrado de forma injusta, ilegal e imoral, vem cerceando o direito líquido e certo desde o primeiro requerimento formulado administrativamente; que (c) a união do casal se deu de maneira pública de notória durante todo o período em que estiveram juntos; que (d) foi o filho da impetrante que custeou as despesas fúnebres do “de cujus”; que (e) a autoridade coatora cerceou a defesa da impetrante, principalmente no que tange a oitiva das testemunhas arroladas no procedimento administrativo, pelo fato de não ter se manifestado com relação ao requerimento da oitiva das testemunhas arroladas; que (f) foi requerido administrativamente audiência de justificação a fim de se ouvir testemunhas as quais comprovam a união estável; e que (g) o ofício nº 76/2024/DIP/IPAJM de 02 de outubro de 2024 comunicou o indeferimento do pedido de oitiva de testemunhas formulado no processo de pensão por morte do ex segurado.

Diante disso, requer, em sede de tutela provisória, seja determinado que a autoridade coatora suspenda o ato lesivo e cumpra as determinações legais (art. 9º da Lei nº 12.016/2009), assegurando à impetrante o direito de receber a pensão por morte de seu ex-companheiro segurado.

Certidão de conferência à inicial em id nº 52606405.

Despacho em id nº 52629947, determinando a intimação da parte impetrante para comprovação dos pressupostos que autorizam a concessão da gratuidade de justiça.

Manifestação da parte autora em id nº 52715103.

Decisão no ID 52888894, indeferindo o pedido de tutela provisória.

Informações prestadas pela autoridade coatora no ID 53257060, sustentando a legalidade do ato administrativo impugnado e destacando que: A Comissão de Justificação Administrativa (COMJUS) concluiu pela não comprovação da união estável , razão pela qual a pensão foi indeferida; A impetante não interpôs recurso administrativo no prazo de 30 dias, conforme exigido pela Lei Complementar Estadual nº 46/2004, tornando sua pretensão administrativa intempestiva; A decisão administrativa fundamentou-se na ausência de início de prova material suficiente , sendo inviável a reabertura do procedimento apenas para produção de proval, conforme o art. 3º, §2º, da Portaria nº 038-R/2009 do IPAJM, que exige prova documental mínima para admissão da justificação administrativa; A pensão foi regularmente concedida a outra dependente habilitada, Edna Costa Nobre, na qualidade de ex-esposa pensionada.

Réplica no ID 53774575.

O Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança, argumentando que não restava o direito líquido e certo da impetrante, sendo incabível a via do mandado de segurança para discutir matéria que exige dilatação probatória - ID 54953645.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO.

Trata-se o mandado de segurança de uma ação constitucional de natureza civil, com rito próprio e célere, estabelecido pela legislação de regência, destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante, sempre que houver lesão ou ameaça de lesão àquele direito, por parte de autoridade pública ou de pessoa jurídica de direito privado no exercício delegado de funções do Estado (DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo.

Direito Processual Constitucional. 12. ed.

São Paulo: Editora Foco, 2024).

Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O ato coator constitui em ato de autoridade, ou seja, a ação ou omissão de autoridade pública no exercício de atribuições do Poder Público que ameace ou viole direito líquido e certo.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança, 18 ed., Malheiros editores, p. 31/54/55) leciona que: Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. [...] Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução.

Noutro vértice, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória.

Nesse sentido, vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ATO COATOR.

DECISÃO JUDICIAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

COMPROVAÇÃO.

AUSÊNCIA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

VALOR DA CAUSA.

ESTIMATIVA.

POSSIBILIDADE.

CONDUTA TEMERÁRIA DA PARTE.

AGREGAÇÃO DE TESES E PEDIDOS NO CURSO DA MARCHA PROCESSUAL.

PROVOCAÇÃO DE INCIDENTES MANIFESTAMENTE INFUNDADOS.

APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1.

O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2.

A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. 3.

Hipótese dos autos em que o prosseguimento de cumprimento de sentença contra o cônjuge da impetrante não viola, em qualquer medida, seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, tampouco implica, por si só, em qualquer constrangimento ilegal à sua esfera patrimonial. 4.

Na ausência de proveito econômico certo e imediatamente aferível, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, como de fato procedeu a parte impetrante na espécie. 5.

Reputa-se como litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário no processo, modificando o teor das argumentações recursais à medida que reste vencido.

Conduta que revela falta de compromisso com a ética e com a boa-fé esperada de todos aqueles que participam do processo judicial, prejudicando a eficiente prestação jurisdicional.

Aplicação da multa prevista no art. 81, § 2º, do CPC/2015. 6.

Agravo interno não provido, com aplicação de multa. (STJ - AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

AUSÊNCIA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito demandado, sendo inviável a dilação probatória na célere via eleita. 2.

Hipótese em que o impetrante não juntou aos autos documentos indispensáveis ao exame da lide, como a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar e o relatório final da comissão processante. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no MS: 19443 DF 2012/0244048-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/06/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2019) No caso, observe-se que a impetrante não apresentou elementos suficientes para comprovar, de forma inconteste, sua condição de companheira do segurado falecido, tendo em vista: a) Ausência de prova material robusta – A impetante não demonstrada documentalmente a convivência pública, contínua e rigorosa com o falecido, nos termos exigidos pelo art. 5º, I e §3º, da Lei Complementar Estadual nº 282/2004; b) Decisão administrativa fundamentada – O indeferimento do pedido decorreu de análise detalhada pela Comissão de Justificação Administrativa, que constatou a insuficiência probatória e oportunizou à impetante a apresentação de documentos complementares, o que não foi feito dentro do prazo; c) Intempestividade do pedido de reconsideração – A impetrante tomou ciência do indeferimento do benefício em 16/12/2020, mas apenas em 07/06/2024, ou seja, três anos e sete meses depois, formulou pedido de reanálise, o que afronta o prazo de 30 dias, previsto no art. 154 da Lei Complementar Estadual nº 46/2004; d) Impossibilidade de produção de prova exclusivamente testemunhal – A legislação vigente impede que a justificação administrativa se baseie apenas na prova oral, exigindo início de prova material, ou que não tenha sido cumprida pela impetrante.

Portanto, a ausência de prova suficiente da união estável e a intempestividade no pedido administrativo inviabilizam o reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante à pensão por morte.

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que a negativa de oitiva de testemunhas não prejudica o exercício do direito do impetrante, visto que a comprovação da união estável é um requisito essencial para o deferimento do benefício, e tal comprovação não foi suficientemente apresentada.

Saliento ainda, que a fiscalização consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reforça que o mandato de segurança não é uma via adequada para a dilatação probatória, sendo indispensável que o direito líquido e certo rigorosamente verificado de plano , sem necessidade de produção de outras provas.

No presente caso, verifica-se que a impetrante pretende rediscutir matéria que envolve análise de provas sobre a existência de união estável, o que exige dilatação probatória incompatível com a via do mandado de segurança.

Isso porque, inexiste robustez probatória acerca da convivência pública, contínua e duradoura entre a Impetrante e o beneficiário.

Assim, não logrou a Impetrante demonstrar a existência de direito líquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de comprovação.

Falta à impetrante a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações e provas colacionadas por ambas as partes.

A hipótese não se coaduna com a via do mandado de segurança, tal como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, não ser o mandado de segurança a via adequada, na medida em que pressupõe proteção de direito líquido e certo (prova pré-constituída) que, por sua vez, inadmite dilação probatória (RMS 32.784/AM, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 21.6.2011).

Além disso, inexiste previsão legal a autorizar a transformação do rito especial do mandado de segurança em comum.

Isso porque, não se revela plausível a parte, inicialmente, se valer do célere rito especial do mandado de segurança para, depois, requerer a convolação do procedimento para outro rito, incompatível com a finalidade do remédio constitucional, qual seja, a proteção de direito líquido e certo.

A propósito, vem se posicionando a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPLEXIDADE DA MATÉRIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INCABÍVEL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RECURSO IMPROVIDO. 1 -Extrai-se do mandamus que a impetrante deseja discutir tanto o enquadramento dos serviços prestados nos subitens 7.03 e 7.19 da Lista de Serviços da Lei Municipal 6.075⁄03 quanto o regular recolhimento do ISS até o 10º dia do mês subsequente ao da ocorrência do efetivo fato gerador do imposto. 2 - Tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado (RMS 32.784⁄AM, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2011, DJe 21⁄06⁄2011). 3 - A complexidade da matéria exige dilação probatória, o que é incabível em sede de mandado de segurança. 4 - Recurso improvido. (TJES, ACi 00147343620108080024, Relª Desª MARIA DO CEU PITANGA PINTO, Segunda Câmara Cível, DJ 14.9.2011 - destaquei).

APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Anulação de ato administrativo - Extinção do processo, sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita – Pretensão do apelante, na fase recursal, à conversão do mandado de segurança em ação de rito comum, para produção de provas – Inadmissibilidade – Ausência de previsão legal – Violação à finalidade do remédio constitucional - Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1003716-46.2022.8.26.0099 Bragança Paulista, Relator: Renato Delbianco, Data de Julgamento: 28/04/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/04/2023) Concurso para investidura Reprovação da impetrante na etapa do teste psicológico (...) Inexistência de direito líquido e certo Pretendida conversão do mandado de segurança em ação ordinária, com o objetivo de instaurar dilação probatória Inadequação Ausência de base legal Tese que violaria o escopo de garantia fundamental inerente ao mandado de segurança, reduzindo-o a uma tentativa preliminar da parte de obter o bem da vida de forma mais célere Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1001533-67.2019.8.26.0177; Relator (a): Silvia Sterman; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Embu-Guaçu - Vara Única; Data do Julgamento: 29/08/2022; Data de Registro: 29/08/2022) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.

A agravante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de comprovação. 2.

Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações e provas colacionadas por ambas as partes.

A hipótese não se coaduna com a via do mandado de segurança. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 36414 DF 2011/0265574-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020) AGRAVO INTERNO.

CONVERSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM PROCEDIMENTO COMUM.

FORNECIMENTOD DE MEDICAMENTOS.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS NO CASO CONCRETO.

Incabível no caso concreto a conversão do mandado de segurança em ação ordinárias, diante dos princípios da instrumentalidade das formas, efetividade, economia e celeridade processual. (TRF-4 - MS: 50382515220204040000 5038251-52.2020.4.04.0000, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 15/12/2020, TERCEIRA SEÇÃO) Em termos objetivos, “é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o mandamus, porquanto vinculado à demonstração de plano de ilegalidade, não se presta a dilação probatória, exigindo-se prova pré-constituída das alegações, sendo ônus do impetrante trazê-la no momento da impetração” (STJ, AgRg no AREsp 843.767/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016).

Por tais motivos, denego a segurança. 3.

DISPOSITIVO.

Em face de todo exposto, DENEGO A SEGURANÇA outrora pleiteada, e via de consequência, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, CPC.

Custas pela Impetrante, ficando a exigibilidade suspensa em razão do benefício da AJG outrora defiro.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da lei 12.016/09 e Súmula n. 512, STF).

Publique-se.

Intime-se.

Restam as partes advertidas, desde logo que a insatisfação com o resultado da decisão, deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com natureza infringentes, importará a multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010 §1º do CPC).

Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.

Transitada em julgado, nada mais havendo, ARQUIVEM-SE.

Diligencie-se.

VITÓRIA-ES, 18 de fevereiro de 2025.

Juiz(a) de Direito