TJES - 0004855-48.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 10ª Vara Criminal Rua Pedro Palácios, 105, Fórum Desembargador José Mathias de Almeida Neto, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:(27) 31980695 PROCESSO Nº 0004855-48.2023.8.08.0024 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: ALLAN ROSARIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, AMILTON INDIO DO BRASIL BORGES, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA Advogado do(a) REU: GUSTAVO ALVES DE OLIVEIRA - ES29994 Advogado do(a) REU: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829 Advogado do(a) REU: EDUARDO DE ALMEIDA SILVA - ES3221 Advogado do(a) REU: FERNANDO PEREIRA MAGALHAES - ES22738 Advogados do(a) REU: AMANDA DE FREITAS LOPES - ES39069, LIDIANE LAHASS - ES36174 DECISÃO/MANDADO/OFÍCIO Verifico que foi interposto recurso de apelação pela defesa do réu MAXSUEL PEREIRA BATISTA, nos termos do artigo 600, §4º, do CPP.

Assim sendo, recebo o presente recurso.

Observo, ainda, que o Ministério Público interpôs recurso de apelação, bem como apresentou suas razões recursais.

Dessa forma, recebo o recurso.

Intimem-se as defesas, para as contrarrazões.

Expeçam-se as guias de execução provisórias.

Diante da renúncia de sua defesa, intime-se o acusado JOSIEL MARIA ROCHA, para que constitua novo advogado, ou solicite assistência da Defensoria Pública.

DILIGENCIAR.CUMPRIR.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

MARCELO MENEZES LOUREIRO Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 10ª Vara Criminal Rua Pedro Palácios, 105, Fórum Desembargador José Mathias de Almeida Neto, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:(27) 31980695 PROCESSO Nº 0004855-48.2023.8.08.0024 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: ALLAN ROSARIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, AMILTON INDIO DO BRASIL BORGES, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA Advogado do(a) REU: GUSTAVO ALVES DE OLIVEIRA - ES29994 Advogado do(a) REU: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829 Advogado do(a) REU: EDUARDO DE ALMEIDA SILVA - ES3221 Advogado do(a) REU: FERNANDO PEREIRA MAGALHAES - ES22738 Advogados do(a) REU: AMANDA DE FREITAS LOPES - ES39069, LIDIANE LAHASS - ES36174 DECISÃO/MANDADO/OFÍCIO Verifico que foram interpostos recursos de apelação pelas defesas dos réus ALLAN ROSARIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI e AMILTON INDIO DO BRASIL BORGES, bem como pelo Ministério Público, todos nos termos do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal.

Assim sendo, recebo os recursos.

Intime-se a defesa de JOSIEL, para a apresentação do recurso cabível, considerando a certidão de id. 66082727.

Intime-se o acusado MAXSUEL PEREIRA BATISTA acerca da sentença proferida, para que informe se deseja recorrer, uma vez que não foi devidamente intimado.

DILIGENCIAR.CUMPRIR.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

MARCELO MENEZES LOUREIRO Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 10ª Vara Criminal Rua Pedro Palácios, 105, Fórum Desembargador José Mathias de Almeida Neto, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:(27) 31980695 PROCESSO Nº 0004855-48.2023.8.08.0024 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: ALLAN ROSARIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA, AMILTON INDIO DO BRASIL BORGES Advogado do(a) REU: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829 Advogado do(a) REU: EDUARDO DE ALMEIDA SILVA - ES3221 Advogados do(a) REU: ELCY MILITAO DA SILVA - ES31452, GUSTAVO ALVES DE OLIVEIRA - ES29994 Advogado do(a) REU: FERNANDO PEREIRA MAGALHAES - ES22738 Advogados do(a) REU: AMANDA DE FREITAS LOPES - ES39069, LIDIANE LAHASS - ES36174 SENTENÇA/OFÍCIO/MANDADO VISTOS E EXAMINADOS estes autos de ação penal registrados sob o número 0004855-48.2023.8.08.0024, em que é autor o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por intermédio de seu Representante Legal, e réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES.

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor dos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES, já qualificados nos autos, além de outros acusados, totalizando 40 (quarenta) réus, sustentando a prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, incisos III, IV e VI da Lei 11.343/06 e artigo 2º, § 2º e § 4º da Lei 12.850/2013, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Por força de decisão lançada por este Juízo, foi determinado que os presentes autos tramitassem, exclusivamente, em relação aos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES, restando registradas suas regulares citações com apresentação das respostas à acusação e, durante a audiência de instrução e julgamento realizada por este juízo, foram os mesmos interrogados na forma audiovisual tendo ocorrido o regular encerramento da instrução.

Após as alegações finais apresentadas pelas partes na forma de memoriais, vieram os autos à conclusão, para sentença.

O Ministério Público, ao final, pugnou pela procedência desta ação penal, sustentando a condenação dos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA e MAXSUEL PEREIRA BATISTA nas sanções dos artigos artigos 33, 35 e 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06 e artigo 2º, § 2º e § 4º, inciso I (criança e adolescente) e IV (conexão com outras organizações criminosas) da Lei 12.850/2013, na forma do artigo 69 do Código Penal, com a agravante do artigo 62, inciso I, do mesmo diploma legal, bem como, em relação aos réus GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES, suas condenações pelas práticas dos crimes descritos na denúncia e previstos nos artigos 33, 35 e 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06 e artigo 2º, § 2º e § 4º, inciso I (criança e adolescente) e IV (conexão com outras organizações criminosas) da Lei 12.850/2013, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A acusação sustenta, ainda, em alegações finais, diversos argumentos relativos às circunstâncias judiciais, devendo, no seu entender, ocorrer a observação dos pontos trazidos para melhor individualização das penas, como pedido expresso de fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral difuso causado pelas infrações praticadas pelos réus, apoiando seu pedido no que dispõe o artigo 387, inciso IV do Código de Processo Penal.

A defesa de ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA sustenta, em suas alegações derradeiras, pedido de absolvição em relação à acusação de prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, pela insuficiência probatória, alegando a ausência de autoria e materialidade deste delito, com base no artigo 386, incisos III e/ou VII do Código de Processo Penal.

Em relação à acusação dos demais crimes, pede a absolvição ante a “fragilidade do material probatório colacionado aos autos” com base no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal e, em caso de condenação, o reconhecimento de todos os benefícios previstos em lei, especialmente, o decote das causas de aumento referentes ao artigo 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06 e a aplicação da norma disposta no §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, no momento da fixação do regime inicial para cumprimento de pena eventualmente imposta.

MAXSUEL PEREIRA BATISTA, em suas alegações finais, requer que seja julgada totalmente improcedente a denúncia, com a consequente absolvição deste réu em relação à acusação de prática dos crimes descritos na denúncia e previstos nos artigos 33, 35 e 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06 e artigo 2º, § 2º e § 4º, inciso I (criança e adolescente) e IV (conexão com outras organizações criminosas) da Lei 12.850/2013, na forma do artigo 69 do Código Penal, com a agravante do artigo 62, inciso I, do mesmo diploma legal, com fundamento no artigo 386, inciso II do Código de Processo Penal.

Pede, ainda, em caso de condenação, a fixação da pena base abaixo do mínimo legal.

AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES pede que seja esta ação penal julgada totalmente improcedente, pela ausência de provas das alegações autorais e, subsidiariamente, a absolvição em relação à acusação de prática do crime previsto no artigo 35 da Lei de drogas, apoiando-se no artigo 386, inciso II e/ou VII do Código de Processo Penal.

Pugna pelo afastamento das causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06 e sua absolvição quanto à acusação de prática do crime de “organização criminosa” com respaldo no artigo 386, incisos II e/ou VII do CPP e a revogação de sua prisão preventiva, por entender atendidos os requisitos legais.

Pede, por fim e subsidiariamente, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal e, em caso de condenação, a fixação das penas no mínimo legal.

O réu JOSIEL MARIA ROCHA sustenta, em suas alegações finais, a insuficiência de provas relativas às condutas atribuídas a este réu e a consequente improcedência do pedido acusatório e, ainda, alega inexistirem provas e fundamentações para a manutenção da medida cautelar de privação de liberdade.

Quanto à acusação de prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, sustenta a insuficiência probatória, ficando demonstrada a ausência de autoria e materialidade, pedindo a sua absolvição nos termos do artigo 386, III e/ou VII do Código de Processo Penal e, quanto aos demais delitos, entende que, pela fragilidade do material probatório, deve ocorrer sua absolvição com base no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Em caso de eventual condenação, pede a fixação das penas no mínimo legal e o reconhecimento das atenuantes e causas de diminuição pertinentes ao caso, com o decote das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI da Lei 11.343/06 e a atenção ao disposto no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal no momento da fixação do regime da pena privativa de liberdade, se imposta.

GABRIEL FREITAS BORGHI requer a sua absolvição em relação a todos os delitos imputados, com o reconhecimento do in dubio pro reo, sustentando não haver prova de que tenha este réu concorrido para qualquer infração penal, bem como não existirem provas suficientes para a condenação. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

A presente ação penal tem como justificativa de sua deflagração a realização de diversas ações dos órgãos estatais de persecução penal, que agiram com o intuito de apuração de crimes de tráfico de armas, drogas e outros crimes relacionados à organização criminosa autodenominada PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA – PCV, com registro de atuação em toda região metropolitana da Capital deste Estado.

As investigações foram realizadas no período compreendido entre os meses de abril de 2019 e março de 2020, tendo ocorrido a identificação de diversos integrantes do grupo bem como a forma de sua atuação, colaborações mútuas e articulações variadas para a obtenção dos objetivos comuns.

A prova produzida é segura ao indicar que as ações praticadas são marcadas pelo comércio e utilização de armas e munições, com indicação da utilização de adolescentes em conflito com a lei, aliciados para as práticas de crimes diversos e conexões com outras organizações similares.

Com as devidas autorizações judiciais, foram realizadas inúmeras ações de monitoramento de redes sociais abertas, interceptação telemática, análise de registros históricos de chamadas telefônicas e localização geográfica dos terminais utilizados, bem como verificação dos dados qualificativos dos cadastros utilizados, tendo ocorrido a conclusão que na região que era identificada como o alvo da operação se encontravam os elementos marcados pela indicação de maior oferecimento de risco social em virtude das ações violentas e pela intensidade e volume de crimes praticados.

A prova indica enorme esforço dos réus para esquivarem-se de qualquer alcance da investigação, com reduzido registro de diálogos e mensagens e, quando o fazem, utilizam códigos em mensagens de comunicação instantânea, na tentativa de dificultarem ao máximo a ação policial.

As propriedades das contas interceptadas restaram demonstradas, entretanto, diante da enorme quantidade de documentos digitalizados, que possibilitaram a definição de seus usuários, em muitas oportunidades com registro de porte ostensivo de armas de fogo na presença de adolescentes e em locais públicos.

Foram trazidos aos autos, ainda, bilhetes escritos por internos do sistema prisional, todos relacionados ao grupo criminoso com indicativos da forma de atuação da organização, além de, em razão das investigações realizadas tendo os réus como alvo, ter ocorrido a identificação de diversos locais onde ocorreram diversas a apreensão de armas, munição e drogas durante cumprimento das ordens judiciais de busca e apreensão.

A prova carreada para estes autos demonstra que o denominado PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA – PCV apresenta enorme potencial econômico e bélico, sendo certo que sua sede está no Bairro da Penha, nesta Capital, com conexões em toda a região metropolitana e unidades prisionais deste Estado e possível ligação com o PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL – PCC, sediado na Capital do Estado de São Paulo, tendo aderido a diversas regras desta instituição, materializadas em CARTILHA e disponíveis para acesso e consulta da população em geral, especialmente naquilo que diz respeito a realização de batismo, cobrança de mensalidades e centralização do controle em membros custodiados, embora mantenha características próprias e especificidades locais.

Os elementos colhidos nesta ação penal são firmes ao indicar a existência de uma organização criminosa com associados exercendo funções específicas e definidas em escala de prioridade e importância no esquema, como fogueteiros e olheiros, responsáveis pela contenção (segurança), venda de drogas e consequente prestação de contas com adoção de práticas de violência física e intimidação, impondo medo a população de um modo geral, fazendo valer as regras definidas pela organização e decididas por seus membros.

A prática verificada consiste, também, na prestação de assistência material e proteção àqueles que são subjugados, sempre com o propósito de obterem a simpatia dos que residem na região alcançada pelas ações, além de prestação de assistência aos familiares dos integrantes que estão presos e realização de festas com ostentação de armamento de grosso calibre, realizadas com o propósito de consolidação da imagem e sedução dos jovens e futuros integrantes.

Nesta ação penal, portanto, verifica-se objetivamente a realização de práticas criminosas específicas, valendo destacar a atuação de ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, réu que registra inúmeras condenações penais pela prática de tráfico de drogas, associação para o tráfico e homicídios, este registrando 14 vítimas diferentes, com penas que somam mais de 274 (duzentos e setenta e quatro) anos de reclusão, restando claro que exerce função proeminente nesta organização criminosa.

Este réu, ao ser interrogado, destaca sua área de atuação como sendo diversa daquele conhecida como o COMPLEXO DA PENHA, região reconhecida como base do PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA, registrando as mensagens interceptadas diversos quadros relacionados a sua atuação no grupo, inclusive com menção direta a sua esposa em contexto de exaltação do grupo quando se manifestou dizendo “se eu pudesse era tudo 12, quem não virasse ia morrer…”, em claro alinhamento com o grupo tratado nesta ação penal.

A prova é clara e demonstra, com a necessária segurança, várias formas de comércio de drogas, desde situações em que a guarda do material ocorria, bem como o controle dos lucros auferidos e o controle contábil das negociações.

Um dos diálogos registrados traz um contexto em que este réu negocia arma de fogo, quando pede uma arma “mais limpa”, sem que tivesse sido usada em “tantos” homicídios, oportunidade em que em tal contexto ocorreu o reconhecimento de sua voz em segura alusão ao tráfico de drogas praticada pelo grupo.

ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA não nega sua dedicação à prática de crimes diversos quando declara, em seu interrogatório, que se reconheceu em uma foto com uma arma de fogo na cintura, justificando tal conduta por terem matado seu genitor em via pública, em frente ao fórum desta Comarca, o que por tal motivo, desencadeou uma série de crimes por ele praticados.

No mais, vale destacar, que este réu “se reconheceu” em foto apresentada em companhia do elemento VANINHO, mantido em unidade prisional federal nesta data, indicando sua relação pessoal estreita com tal elemento.

Importante ressaltar que vário áudios apresentados a este réu foram por eles reconhecidos como sendo de autoria por sua pessoa, em contexto de tráfico de drogas, mas negando, sempre, que suas ações seriam realizadas no BAIRRO DA PENHA, local no qual, por sua compreensão, atuaria a organização criminosa tratada nesta ação penal.

A prova de sua forma de agir é evidente, saltando aos olhos, quando se consultam os autos, e podem ser verificados vários diálogos deste réu tratando de compra de armas e drogas, no período e 2019 e 2020, quando se dedicava a elaboração e produção de uma nova droga, à época, denominada PAC, quando no mesmo período tratava em diálogos com o grupo criminoso a respeito da comercialização dessas drogas sintéticas.

Nesse sentido, destaco trecho de conversas interceptadas: "ALAN – Coé parceiro, cê tem mais PAC aí? Cê tem mais PAC? HNI – Pô família então, eu to na seca ta ligado, te eu tenho mas não consigo liberar pra ninguém não, até os caras do TREM tava querendo 200gr mas eu tenho que zerar primeiro meu estoque de UVA aqui ta ligado, pa mim conseguirviajar pra buscar mais, mais tê vai tê sim, bota fé? Eu já tava até aqui trocandoideia com o fornecedor, primeiro eu tenho que zerar o estoque de UVA pa mimvoltar lá ligado, abastecido pra conseguir segurar o mês de dezembro, fevereiro, bota fé e janeiro.

HNI – Então tipo assim, PAC eu acho que não vou ter não meu mano, vou ter ISOLATOR, DRY, ta ligado, PAC eu não sei se os caras conseguiu trazer nãobota fé, comprar, porque PAC é uma parada que é difícil meu mano, PAC émuita planta pra fazer ta ligado, que é uma mistura de várias plantas, então tipo assim, comprar PAC é meio chato viado, os caras que produz não vende, porque PAC é o que mais vende lá fora la na EUROPA, lá cê pode comprar uma barrinha, 500gr ta ligado, fácil, então tipo assim, os caras compra mais PAC ou MARROM, aí os DRY é o que sobra, tipo assim o que os caras tem em quantia de GELO, que são as paradas mais cara tá ligado, ai vai descer os GELO e os DRY.

HNI – Vai chegar também o SINTÉTICO também, escama de peixe, 100% pura, MD e bala.

ALAN –Coé parceiro cê tem o DRY aí, o DRY? Manda foto do DRY aí pra mim,se você tiver o DRY ai, aí o parceiro compra também o DRY, cê tem aí? ALAN – Tem um parceiro meu aí que vai te dar uma ideia ai nesse PAC.

HNI – Mano, tipo como, tê eu tenho mano mas não tenho como te mandar a foto porque eu não tenho a foto aqui bota fé, num bati foto ainda, não peguei minha mochila, num tem ainda meu carregamento, to vendendo minha UVA, bota fé, na hora que eu terminar minha UVA, aí eu vou e vou lá buscar a mochila mano, se ligou, ai eu vou saber qual que vai vim, não sei se vai vim do mesmoque tava vindo, que é STRAWBERRY KUSH GORILLA GLUE e BANANA OG".

Sua dedicação e lealdade ao grupo pode ser dimensionada nas circunstâncias em que crimes dolosos contra a vida perpetrados em razão da correlação com o tráfico de drogas, podendo se destacar o homicídio da vítima MAGNO DOS SANTOS quando as investigações indicaram sua ação como mandante deste crime, bem como das vítimas BRENDO ROSA GUIMARÃES e ELIAS BARBOSA NETO, sendo estes elementos identificados como integrantes de grupo criminoso diverso, ficando clara a sua forma de atuação e sua importância na organização criminosa.

Os diálogos transcritos nestes autos registram a negociação deste réu para a compra de armas e sua vontade em retomar a disputa por pontos de venda de drogas, quando reclama que seus dedos “estão dando teia de aranha” e que sua vontade “é dar trabalho para o Delegado…”, denotando seu perfil de controle, coordenação e ação, na disputa por espaços na criminalidade.

O sucesso da sua posição neste grupo criminoso faz com que o réu ALAN prometesse, o que não é por ele negado em seu interrogatório, à sua esposa, PATRÍCIA MORAES DOS SANTOS, que ela não mais precisaria trabalhar, com o recebimento de carga de drogas diversas de outros Estados da Federação, o que só é possível em razão do sua posição de destaque na organização criminosa PCV.

Sua posição de destaque era tão importante na organização que os autos registram diálogos deste réu também com o elemento identificado como VANINHO que pede uma aproximação com um outro interno do sistema prisional de nome RAFAEL RODRIGUES CARVALHO, vulgo GÁRGULA.

Além de tudo, participou este réu na organização de ataques armados que foram realizados para retaliar as instituições, após uma ação policial que culminou com a morte do adolescente CAIO MATHEUS SILVA SANTOS, indicando posição de comando e destaque na organização, quando ocorreu a queima de ônibus e o bloqueio de vias públicas importantes, além de depredação de veículos e estabelecimentos comerciais, demonstrando claramente sua forma de agir, alinhada com aquela que marca organizações criminosas que se sentem capazes de enfrentar o Estado.

A farta prova produzida nos autos é segura ao demonstrar que o réu ALAN era pessoa responsável pela aquisição e distribuição de drogas nesta cidade de Vitória, com forte influência em toda a região metropolitana com destaque, inclusive, quando se tratava da interiorização das ações, especialmente na comarca de Ibiraçu (localizada próxima à região metropolitana), ficando demonstrado que integra a organização criminosa tratada nesta ação penal, ocupando posição de comando e destaque, com atuação direta e decisiva nas questões relacionadas ao tráfico de drogas.

O réu GABRIEL FREITAS BORGHI também registra condenações penais pela prática de homicídio e roubo, além de ações penais em andamento, registrando seus diálogos interceptados sua ligação de forma consistente com o grupo, especialmente com o réu ALAN ROSÁRIO, de quem recebia ordens, objetivando maior efetividade no tráfico de drogas e gerenciamento das diversas ações criminosas com diálogos registrando a repartição dos lucros auferidos da venda de drogas, sendo certo de que este réu era membro da organização criminosa tratada nesta ação penal e conhecida como PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA – PCV, com dedicação ao tráfico e crimes correlatos.

Nesse contexto, as conversas juntadas corroboram esse entendimento: "ALAN ROSÁRIO – Qual é mesmo GABRIELZINHO, boa noite aí parceiro primeiramente, olha aqui, que conversa essa daí mano bagulho que OSVALDINHO entrou em sociedade com BICHINHO noPÓ de 10, que porraé essa daí mano? Porque VOCÊ não me falou também parceiro? Qual é mesmo, bagulho é usar a transparência mané, qual é mesmo, primeiro EU quero saber da sua boca o que VOCÊ sabe dessa parada aí parceiro,que esse bagulho na minha visão né certo não mano tá ligado, mas temque vê direitinho como é que é que tá essa parada aí também não tem, primeiro vou escutar sua ideia pra mim falar alguma coisa tá ligado, masqual é mesmo da visão não tô entendo não.

GABRIELZINHO – Qualé BIN LADEM pra min vocês já até sabia mané, ta doido com nóis o bagulho é na transparência mané, ta doido então quer dizerque nem vocês ta sabendo não, ele botou o amigo na parada do pó com ele eu já tinha dado ideia pra FÁ mané se eu soubesse que tinha que passar a visão pra vocês já tinha falado pra você, já tinha falado o PREJU a muito tempo mané até então, eu nem sabia que OSVALDINHO tinha botado o cara,ele falou viado o cara vai entrar na sociedade comigo ai, hã o certo era ele terpassado pra vocês né não? GABRIELZINHO – Qual é BIN LADEN, até então viado eu só seguro a paradata ligado, hã eu mesmo não falo quem tem que entrar e sair não mané, quemfala é vocês ta ligado até então ele botou o cara no pó com ele ai e falou só uma coisa comigo ae viado a forma de pagar no pó ai vai mudar vai reduzir seu lucro que eu vou botar o amigo ai comigo e nós vai levantar essa parada,até então foi isso ai que ele passou pra min mané, i tipo, eu não sabia que eutinha obrigação de chegar e passar pra vocês não mané que se eu soubessedisso ai que vocês não tava ciente já tinha dado ideia a muito tempo mané que eu mesmo cheguei pra FAFÁ e falei conversei com FAFÁ, falei agora fudeu OSVALDINHO abaixou meu lucro e botou mais um ai na sociedade seeu soubesse que tinha que passar pra vocês já tinha falado gay.

GABRIELZINHO – Se liga, eu tava passando pra OSVALDINHO lá as ideia ta ligado, eu troqueiideia com ele lá, ele falou que era pra você jogar nele pô,ai se joga nele resolve essa parada ai".

Quanto ao réu JOSIEL MARIA ROCHA, além de indicarem os autos diversas condenações impostas por crimes de homicídio e tráfico de drogas, os autos demonstram sua atuação clara como gerente e coordenador, responsável pela contabilidade, compra e reposição de estoque de drogas, valendo destacar sua atuação na região de Santo Antônio, nesta Capital, sendo os diálogos disponibilizados nos autos claros ao demonstrar sua atuação e posição no grupo, com regular prestação de contas aos em posição hierárquica superior , controle de lucros e eventuais prejuízos sofridos.

MAXUEL PEREIRA BATISTA tem em seu registro condenações por prática de crimes de roubo e porte de arma de fogo, sendo clara sua dedicação ao tráfico e sua ação de coordenação dos pontos de venda de drogas e do controle financeiro de parte das atividades do grupo, sendo suas ações próximas do elemento VANINHO, havendo registro de diversos diálogos tratando de forma clara a respeito da compra e venda de drogas, especialmente na área do bairro ilha de Santa Maria, em Vitória.

Os diálogos interceptados registram a forma de atuação deste réu, elemento com atuação violenta e em situação trazida aos autos, trata do planejamento do homicídio de um adolescente que devia ao grupo, em clara demonstração da atuação de um verdadeiro TRIBUNAL DO CRIME com a prática da “justiça com as próprias mãos”.

Nesse ponto, inclusive, destaco trechos de interceptações telefônica: "MAXSUEL "BOA MORTE" - mataram o cara? NAVE - está sendo amarrado agora.

MAXSUEL "BOA MORTE" - é? acha que o cara vai quebrar? NAVE - é, risada.

MAXSUEL "BOA MORTE"- já é nós".

A prova em relação a estes réus é soberba, inexistindo dúvidas em relação à prática de crimes e integração de organização criminosa.

O réu AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES, como os demais acusados, é seguramente integrante do grupo criminoso, denominado PCV – TREM BALA – TUDO 12 atuando na compra de maiores quantidades de drogas, restando clara sua ligação com o réu ALAN, tratando da divisão dos valores arrecadados com o tráfico de drogas, ficando clara que sua atuação atinge a região do bairro Terra Vermelha, em Vila Velha.

Há, inclusive, conversas esclarecedora juntadas aos autos e que envolvem o réu AMILTON: "AMILTON – FAMÍLIA lá NÓStava colocando oquê? Tirava odinheirodeBIEL que é o GERENTE lá,dinheiro pra esse CARA aí, o DIN né, e o restoa gente tava dividindo meu mano , entendeu? Mas aí CÊ vê pô que CÊ quer fazer aí tá ligado, da melhor forma, NÓS troca uma ideia pô, EU tenho um pó aqui neurótico, CÊ viu que a parada lá tava andando, UM QUILO de pó lá é rapidinho.

AMILTON – Tá ligado MEU MANO, esse pó que tá no pó de cinco aí, é omeu também, tipo se vê, botou ele saiu de bicho, fui hoje na boca lá, osviciados tudo falando, que o pó nosso é NEURÓTICO, entendeu, o pó táNEURÓTICO, de 10 saiu rápido, tá tudo saindo rápido, é o mesmo que tá aqui no NASA também entendeu, GELÉIA pega com NÓS também, tálá no TERRA VERMELHA lá no FRAJOLA lá, NÓS mandamos 9 KG pra lá, pó é o veneno.

ALAN – É...nós tem que tá vendo um dia pra tá trocando uma ideia sobre esse bagulho aí.

Mas é isso tem que vê um dia pra tá trocando uma ideia aquino SÃO BENEDITO, CÊ tá dando uma brotada aqui pra NÓStá trocando umaideia, mas isso aí se pá dá pra fazer mesmo, bagulho é se tá brotando aí.

Mas o bagulho é que não tá vindo dinheiro na mão do brow tá ligado, na mãoda família do brother, aí OSVALDINHO também falou bem assim que o bagulho tava só dívida tá ligado, mas só que o parceiro falou tipo pra passarpra minha mão tá ligado, aí mas só que OSVALDINHO falou que ia passar também, aí NÓS vai tá vendo esse bagulho da melhor forma.

AMILTON – Fechou família vê certinho NÓS troca uma ideia, vê dá melhor forma entendeu, marca aí.

Pô NÓS tem que botar aquele bagulholá pra andar parceiro, botar umas PISTOLAS lá, umas paradas, meter umsem lucro, e outra pô pergunta a BIEL aí, minhas metas lá, era botar aquela parada pra andar parceiro, não pode deixar a parada parar, botafé.

Botar uma mercadoria boa e pô o projeto lá era maneiro pô, ia botar um PÓ lá MANO, 100g de PÓ MEU lá mermo,iabotar oLECKSAMBA pratocar lá, botar uma pipoca um algodão doce para o morador, umas paradas, fazer umas paradas maneiras na favela, que a favela querendoou não ela tá meio jogada não tem, e EU pô tô indo lá todo dia tá ligado,tava indo todo dia, tá ligado trocar ideia com BIEL lá com os CARAS, fazer umas paradas maneiras, que até líder comunitário EU procurei lá viado, equerendo ounão praparadabombar NÓStem quebotar opique".

Os elementos carreados denotam, ainda, o envolvimento destes réus em várias situações decorrentes da prática do tráfico de drogas, especialmente com ações violentas marcadas pela disputa dos pontos de venda, com o propósito de exterminação da concorrência e de grupos rivais.

Não há que se falar em existência de litispendência com qualquer outra ação penal, pois, como se sabe, “ocorre a litispendência quando forem propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir” (STJ - MS n. 19.348/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe de 3/3/2016).

Inexistem, nestes autos, documentos que comprovem qualquer litispendência, eis que, como se sabe, “impõe-se o ônus de comprovação da litispendência a quem a alega, não bastando a mera alegação da parte, devendo o fato ser demonstrado com documentos que a sustentem” (TRF-1 - AI: 10406850320194010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/09/2020, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/09/2020).

Não há qualquer registro nos autos desta ação penal.

Não há, também, qualquer nulidade a ser reconhecida, pois sabe-se que “não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief” (STJ - AgRg no HC n. 774.839/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023).

Em relação à acusação de prática do crime descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, é certo que a ação típica deste delito, conforme previsão do art. 33 da Lei nº 11.343/06, consiste em “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

A pena prevista é de reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sabe-se que o problema do uso inapropriado de entorpecentes e o tráfico de drogas ilícitas, longe de ter sido solucionado, apenas ganhou proporções maiores em nosso país.

Hoje, a questão é considerada por muitos como a grande doença social do homem civilizado.

Daí as palavras de Greco Filho: “A toxicomania, além da deterioração pessoal que provoca, projeta-se como problema eminentemente social, quer como fator criminógeno, quer como enfraquecedora das forças laborativas do país, quer como deturpadora da consciência nacional” (GRECO FILHO, 1972, pág. 01).

Dentro deste cenário, mostra-se necessária a intervenção dos órgãos públicos, inclusive do Poder Judiciário, com medidas voltadas para o tratamento dos dependentes químicos e a prevenção/repressão contra o tráfico de drogas ilícitas.

No caso dos autos, a instrução processual não apresenta provas da materialidade delitiva, apesar dos indícios destacados na denúncia.

Da mesma forma, a autoria também não restou efetivamente comprovada, no que se refere a todos os réus.

Nenhuma das testemunhas ouvidas souberam informar, categórica e objetivamente, a prática do crime de tráfico de drogas pelos réus.

Em seus interrogatórios judiciais, no mesmo sentido, todos negaram a prática do tráfico de drogas descrito na denúncia, mantendo-se silentes.

Como se sabe, o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, sendo que os núcleos contidos no art. 33, da Lei nº 11.343/06, formam o que a doutrina classifica como tipo penal misto alternativo.

Portanto, o delito estará consumado se o agente praticar quaisquer das condutas previstas no dispositivo em questão.

As provas coligidas, entretanto, não demonstram cabalmente a materialidade dos supostos entorpecentes apresentados nas fotografias e diálogos juntados na denúncia.

E, nesse sentido, as conversas interceptadas ou alcançadas por meio de quebra de dados telemáticos não são suficientes para comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como pretende o MP em alegações finais.

Para sanar qualquer dúvida, a 5ª e a 6º Turma do Superior Tribunal de Justiça, competentes em matéria criminal, assim registraram o entendimento sobre a questão: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA COM QUAISQUER DOS CONDENADOS.

IMPRESCINDIBILIDADE DESSE ELEMENTO PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

ABSOLVIÇÃO, INCLUSIVE DOS CORRÉUS (ART. 580 DO CPP).

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

Agravo regimental provido para conceder a ordem, inclusive em favor dos corréus (art. 580 do CPP), nos termos do dispositivo” (STJ - AgRg no HC n. 837.082/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024). “PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

MATERIALIDADE DELITIVA.

AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.

SÚMULA 568/STJ.

UTILIZAÇÃO DE ESCUTAS TELEFÔNICAS.

REVOLVIMENTO PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A conclusão adotada pelo Tribunal a quo, quanto à necessidade de apreensão da droga para caracterização da materialidade do tráfico de entorpecentes alinha-se à jurisprudência do STJ sobre o tema, recentemente uniformizada pela Terceira Seção quando do julgamento do HC 686.312/MS.

Não é possível a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando nenhuma substância entorpecente é apreendida, por falta de prova da materialidade delitiva.

Aplicação da Súmula 568/STJ 2.

A impugnação específica acerca da inaplicabilidade da Súmula 568/STJ exige do agravante que colacione precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada. 3.

A afirmação de que "há lastro suficiente - interceptações telefônicas -, a evidenciar a materialidade da conduta atribuída ao ora agravado, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas" (e-STJ fl. 1046) demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ. 4.

Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no REsp n. 2.059.687/MG, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023). “PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

APREENSÃO DE ENTORPECENTE.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DA PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA.

PRECEDENTE DO STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O recente posicionamento da Terceira Seção desta Corte Superior é no sentido da impossibilidade de condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 quando não há apreensão de droga, mesmo que sejam mencionadas outras provas robustas a indicar a dedicação do acusado à mercancia de entorpecentes. 2.

Na hipótese, não obstante a prova testemunhal e documental tenham apontado para a suposta prática do crime de tráfico de drogas pelo agravado e demais corréus, restou incontroverso nos autos que, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dele, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. 3.

O entendimento da Corte de origem de que "a ausência de apreensão de substância entorpecente em posse do paciente não descarta a autoria e a comprovação do delito" vai de encontro à atual orientação jurisprudencial desta Corte sobre o tema, no sentido de que, PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, É IMPRESCINDÍVEL QUE HAJA A APREENSÃO DE ENTORPECENTE COM AO MENOS UM DOS ACUSADOS, e, nesse caso, demonstrado o liame subjetivo entre os agentes, o que não ocorreu na hipótese. 4.

Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC n. 832.382/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Dentro deste cenário, a incerteza a respeito da materialidade é inconteste.

Registra-se que não se trata de reconhecer que o crime não existiu ou que as pessoas denunciadas não o praticaram, mas, sim, de identificar a ausência de prova de materialidade, ou seja, apreensão das substâncias, para que fosse possível periciar, identificar e, se fosse o caso, ratificar que se trata de material entorpecente proibido por lei.

Não há que se falar em prova testemunhal em relação à prática do crime descrito no artigo 33 da Lei de Drogas, eis que não há registro de que tenha ocorrido, por testemunhas, relatos capazes de descrever a verdade dos fatos em relação a este crime, pois não há registro de qualquer pessoa que tenha presenciado os fatos narrados na inicial no que diz respeito a tal conduta.

Portanto, por ausência de provas suficientes para comprovar a materialidade do tráfico de drogas no caso em questão, os réus devem ser absolvidos pela dúvida, na forma do art. 386, VII, do CPP.

Em relação ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, consiste em “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

A pena prevista é de reclusão de três a dez anos e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

No caso dos autos, as provas juntadas, a partir dos diálogos alcançados por meio da quebra de dados telemáticos, indicam a autoria e materialidade deste crime para os réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES.

Como se sabe, o crime em tela se configura com a associação de duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes.

As provas dos autos demonstram, com clareza, a existência e o funcionamento da associação para o tráfico constituída pelos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES, pois há provas do vínculo associativo, da estabilidade e permanência na atuação junto à facção voltada para o tráfico de drogas denominada PCV, atuante nesta capital.

Sabe-se que facções criminosas atuam com diversos integrantes espalhados dentro e fora dos presídios, e a atuação das pessoas que estão fora do sistema penitenciário, principalmente, se dá por meio de APELIDOS, para não revelarem seus verdadeiros nomes e dificultarem as ações policiais que possam identificar os infratores, escondidos atrás de seus apelidos.

Muito comum, também, é a utilização de apelidos para as drogas e armas, para não deixarem registros dos crimes praticados e não serem pegos pelo sistema estatal de repressão ao crime.

Dito isto, destaco as condutas individualizadas acima pormenorizadas, que tratam da atuação de cada um dos réus no delito em questão e demonstram comprovadamente tal prática criminosa.

E sobre o crime praticado, o STJ, em contexto semelhante, assim fixou: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiam elementos suficientemente idôneos de prova da autoria delitiva imputada ao recorrente, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelos delitos dos arts. 2º, caput, c/c art. 2º, §3º da Lei n. 12.850/2013; 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, destacando que o réu, conhecido como "o Cara de óculos, tinha função de 'GERAIS DO ESTADO', sendo 'um dos mais influentes integrantes da cúpula regional', pois participava de decisões importantes na atuação da facção e exercia o tráfico de drogas de forma direta e por interpostas pessoas de sua confiança (inclusive sua esposa). 2.

Relativamente ao crime de associação para o tráfico, as instâncias lastrearam a condenação em prova suficiente para evidenciar a estabilidade e permanência dos réus, destacando as interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, nas quais constam diálogos entre eles e outros membros, delimitando o papel que cada na prática delitiva” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.310.019/RR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).

Não há, então, a menor dúvida no que se refere às autorias e materialidade deste crime para estes réus.

Por outro lado, a respeito das causas de aumento descritas no art. 40, IV, V e VI, da Lei nº 11.343/06, penso que apenas restou comprovada aquela prevista no inciso IV.

As mencionadas causas de aumento são as seguintes: “IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”.

Na hipótese em discussão, os diálogos extraídos por meio de quebra de dados telemáticos, como acima referenciados nesta sentença, são claros a respeito da existência de armas de fogo sendo compradas e utilizadas para o sucesso da associação criminosa, com evidentes processos de intimidação coletiva.

Vê-se que as provas são claras a respeito do uso de armas de fogo pelos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES na associação criminosa voltada para o tráfico de drogas tratada nesta ação penal.

Ademais, o STJ assim fixou sobre a aplicação da referida causa de aumento nesse contexto: “Havendo a indicação de que a organização criminosa usava armas de guerra e em escala militar, dentre os quais fuzis, pistolas, revolveres e munições de uso restrito, circunstância não valorada na primeira fase de dosimetria, justificada está a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, em fração de aumento superior ao mínimo legal, nos crimes de associação e tráfico de drogas, não havendo bis in idem” (STJ - AgRg no HC n. 618.828/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

Entretanto, no que se refere à causa de aumento descrita no inciso V, apesar dos diálogos indicarem a possível extensão da facção criminosa com pessoas de outros Estados da Federação, especialmente com o Estado do Rio de Janeiro, as provas dos autos não trazem a certeza jurídica necessária para tanto, deixando dúvidas a respeito desse vínculo associativo entre a facção PCV, ora investigada, e a facção Comando Vermelho, do Rio de Janeiro, dentre outras.

Quanto ao aumento previsto no inciso VI, mesmo com os supostos diálogos alegando a existência de menores, sabe-se que, para confirmar tal fato, a jurisprudência do STJ é clara no sentido de exigir algum documento oficial hábil para comprovar a idade dos supostos integrantes menores de idade na facção criminosa.

De acordo com o enunciado 5 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ: "para a aplicação do art. 40, inc.

VI, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a prova de que a criança ou adolescente atua ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, ou figura como vítima, não sendo a mera presença da criança ou adolescente no contexto delitivo causa suficiente para a incidência da majorante".

Então, "para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento" (STJ - ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020.).

Portanto, diante da ausência de provas concretas e da qualificação dos supostos menores envolvidos na facção criminosa PCV, entendo que não deve ser aplicada a causa de aumento descrita no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

Penso, então, que as provas são claras a respeito da prática pelos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES dos crimes descritos no art. 35 c/c art. 40, IV – praticado com emprego de arma de fogo - ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 2º , § 2º da Lei 12.850/2013 pelo emprego de arma de fogo, por restarem, reafirmo, devidamente configuradas a estabilidade e permanência, tendo em vista que os referidos diálogos apontando a compra e venda de substâncias entorpecentes e uso de armas de fogo referem-se a vários períodos diferentes bem como circunstâncias diversas, não sendo possível reconhecer que tais condutas, comprovadamente, contaram com a participação de adolescentes ou foram marcadas pela conexão com outras organizações criminosas.

Diante da análise de cada uma das provas acima indicadas, é plenamente aferível a participação dos réus nas negociações para a venda de entorpecentes e ativamente no contexto da associação para o tráfico de drogas da região.

Os inúmeros diálogos identificam os réus, tanto por seus nomes, quanto por seus apelidos, não havendo dúvidas de que as pessoas referidas nos diálogos, nas cartas e nos demais documentos juntados na denúncia se tratam dos acusados ora julgados.

De outro lado, os diversos diálogos, em datas e momentos diferentes, também revelam a estabilidade e permanência.

Em relação à prática do crime descrito no artigo 2º da Lei 12.850/2013, a esta conduta criminosa, a lei assim a descreve: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa (…)”.

As penas são aumentadas até a metade, nas hipóteses do §2º, e de 1/6 a 2/3, nos casos do §4º do mesmo artigo.

Conforme leciona a melhor doutrina, na obra de CLEBER MASSON e VINICIUS MARÇAL intitulada Crime Organizado, 3ª edição, editora Método, ano 2017, a presente infração penal é caracterizada pela “associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional (art. 1º, §1º, da LCO)” (p. 28).

Aduz, também, o ilustre doutrinador, que “não são propriamente os crimes decorrentes da atuação da organização que lhe conferem a condição de macrocriminalidade, pelo seu alto potencial lesivo, mas a organização em si” (p. 28).

A respeito da estrutura da associação, para fins de caracterizar uma organização criminosa, a Lei nº 12.850/13 deixa claro que esta deve ser “ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente” (art. 1º, §1º, da LCO).

Sobre o assunto, a doutrina destaca que “exige-se, pois, uma estrutura minimamente ordenada, não sendo necessário, a nosso juízo, que o grupo possua ‘elevado grau de sofisticação’ ou uma espécie de ‘estrutura empresarial’, com líderes e liderados” (p. 29).

Também registra que “as atividades da organização devem ser marcadas pela divisão de tarefas, característica fundamental da teoria do domínio funcional do fato.

Por meio desta, basta que haja ‘a reunião dos autores, cada um com o domínio das funções que lhes foram previamente atribuídas para a prática do delito’, sendo desnecessário que todos venham a executar propriamente os delitos para os quais a organização criminosa foi formada” (p. 30).

Trata-se de crime permanente, formal, de perigo abstrato ou presumido, cujo sujeito passivo é a coletividade (crime vago), tendo como elemento subjetivo o dolo de associar em caráter estável e permanente, com a finalidade de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza.

No caso em tela, penso que a materialidade está devidamente comprovada, conforme fotos e diálogos juntados na exordial, bem como a autoria está devidamente demonstrada nas provas juntadas aos autos.

Inicialmente, impende destacar que inexiste bis in idem caso a pessoa seja condenada, na mesma ação penal, aos crimes de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.850/13), pois são crimes autônomos e distintos entre si, não havendo relação de unidade entre eles.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ já fixou: "não se constata bis in idem na condenação do recorrente como incurso nas sanções dos artigos 2º, caput, §§ 2º, 3º, da Lei n. 12.850/2013 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, tratando-se de circunstâncias diversas que levaram as instâncias ordinárias a concluírem pela sua participação na associação para o tráfico de drogas e na organização criminosa - a qual, segundo consta, tem ligações com facção criminosa" (STJ - AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023). “O entendimento da Corte local encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que "é firme ao asseverar que não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos". (HC n. 806.431/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023.) - Ademais, não há se falar em duas imputações pelo mesmo fato, porquanto devidamente indicado que havia "desígnios autônomos, da integração de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital - PCC) e da associação para o tráfico".

Assim, "não há como esta Corte Superior refutar as premissas fáticas consignadas no acórdão, uma vez que, para tanto, seria imprescindível reexaminar verticalmente as provas dos autos, providência incompatível com o habeas corpus". (AgRg no HC n. 818.823/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)” (STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

Sobre a organização criminosa mencionada nos autos, destaco os pontos iniciais da denúncia que indicam a existência de uma sofisticada e perigosa organização voltada para crimes graves, tais como homicídios, porte, compra e venda ilegal de armas de fogo, tráfico de drogas e afins, autodenominada PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA – PCV.

Vale destacar a Trascrição da cartilha seguida pelo grupo associado: 1 – Somos uma organização criminosa e pregamos a paz, justiça e liberdade e união, fazemos parte de um movimento carcerário diferente, onde um irmão jamais deixará o outro irmão sobre o peso da mão do opressor.

Somo um sonho de luta, somos uma esperança permanente de um sistema mais justo e igual, onde o irmão passa a ter vida mais digna e justa, nascemos em um momento de opreção, dentro de um campo de concentração a ‘PSMA 2’, estamos sobrevivendo através de nossa união, a semente já foi lançada no coração daqueles que lutam em prol do COMANDO (…) a nossa ORGANIZAÇÃO será escutada, com a certeza que APARECERAM OUTROS QUE IRÃO EMPUNHAR ARMAS EM PROL DA NOSSA FILOSOFIA ‘PJL-UNIÃO’.

Lembre-se que tivermos que amar amaremos! Se tivermos que MATAR MATAREMOS! E NUNCA RETROCEDER EM NOSSA LUTA! 2 – O irmão e companheiro que são DONOS DE BOCA DE FUMA, tem a OBRIGAÇÃO de aplicar a presente cartilha em suas comunidades. 3 – O irmão e companheiro que são DONOS DE BOCA FUMO são OBRIGADO a conhecerem esta cartilha, bem como toda gestão da favela por que O PCV PREGA O CERTO, o integrante que desacreditar á altura sem erro! 4 – A favela que aderir essa cartilha, terá todo o apoio e assistência DO COMANDO. 5 – O COMANDO pregar a paz e toda a morte sem a ciência do COMANDO seja irmão ou companheiro SERÁ COBRADO SEVERAMENTE e se o irmão responsável pela comunidade não cobrar do infrator, será cobrado tanto o responsável pela comunidade como o infrator! 6 – O COMANDO não aceita ‘X-9’, talarico, tomador de BOCA DE FUMO, FECHAMENTO COM A POLÍCIA, gangster, e nada que desabone A CONDUTA DE UM CRIMINOSO. 7 – O COMANDO não aceita que um ‘cria’ venha reinvindicar BOCA DE FUMO, só porque é cria da favela, pois toda favela tem seu dono, o cria terá seu espaço se o dono autorizar, quem for fiel no pouco, no muito será lembrado! 8 – O irmão que batizar algum companheiro, procure desenrolar os problemas de seu afilhado, e se os inimigos não quiserem aceitar a paz, então serão nossos inimigos, pois pregamos a paz para quem quer paz!!! 9 – O COMANDO não veio para TOMAR BOCA DE FUMO de ninguém, mas sim conquistar o que é seu por direito!!! 10 – O irmão que tem sua função dentro do COMANDO, tem que arcar com seu COMPROMISSO E MISSÕES que forem dadas, e o mesmo TERÁ UM PRAZO PARA CUMPRI-LAS e se o mesmo não cumprir de forma deliberada será afastado de todos os cargos e funções!!! (…)”.

Diante da extensa lista descrita na cartilha, esta não será integralmente transcrita, mas vale destacar que existem 31 ordens para os faccionados que integram o PRIMEIRO COMANDO DE VITÓRIA – PCV.

Pode-se inferir, portanto, que não há dúvidas da existência desta autodenominada “ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA”, pois, como os próprios integrantes e seu “estatuto” dizem, se trata de uma organização criminosa voltada para controlar as “bocas de fumo” existentes no complexo da Penha e demais locais que aderirem aos “termos do comando”.

Vê-se, então, que não há dúvidas da existência de uma ORCRIM voltada para crimes graves (homicídios, tráfico de drogas, tráfico de armas, porte ilegal de armas) atuando nesta Capital, e suas ações são ampla e notoriamente conhecidas.

Dito isto, volto a destacar a participação de cada um destes réus na referida ORCRIM, sua atuação e envolvimento com outros integrantes.

Trata-se, então, de uma conduta muito comum utilizarem-se se apelidos para se autoidentificarem perante outros participantes da ORCRIM, assim como também colocam apelidos nas drogas e armas para não deixarem registros dos crimes praticados, bilhetes, cartas, e-mails e interceptações telefônicas que captam diálogos orais de faccionados falando “em códigos” para não serem pegos pelo sistema estatal de repressão ao crime.

Também é inconteste a estabilidade e permanência dos réus em suas atuações junto à ORCRIM, vez que suas atuações eram contínuas e duradouras, com manifesto vínculo associativo, buscando a obtenção de vantagem patrimonial e de poder dentro da organização criminosa, cujos diálogos juntados aos autos como prova são claros que as referidas ações criminosas ocorreram em vários períodos diferentes.

Sobre as causas de aumento imputadas a estes réus e descrita no art. 2º, §2º, da Lei nº 12.850/13, a Lei assim descreve: “As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo”.

No caso em debate, penso que as provas colhidas, em especial os diálogos disponíveis nos autos, são claros a respeito da existência de diversos tipos e calibres de armas de fogo que mantinham para atuação dos réus na organização criminosa para alcançarem um ambiente de temor necessário ao êxito dos intentos criminosos.

Mesmo não havendo a apreensão das referidas armas de fogo ou perícia nestas, a jurisprudência do STJ é segura a respeito da desnecessidade de apreensão para configurar a referida causa de aumento de pena.

Vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

ORDEM DENEGADA.

FALTA DE NOVOS ARGUMENTOS.

ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 12.850/2013.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA.

APREENSÃO DA ARMA DE FOGO.

DISPENSÁVEL.

REGIME FECHADO.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior que o regimental deve trazer novos argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, sob pena de manutenção do decisum pelos próprios fundamentos. 2.

Não há ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal a membros de facção criminosa intermunicipal e sofisticada, especialmente organizada, com divisão de tarefas definida, responsável por inúmeros roubos de carga, cuja reprovabilidade desborda do normal, diante da utilização de aparelhos sofisticados de monitoramento e de inibição dos sinais de rastreadores, com o fim de despistar possíveis investidas do Estado.

Ademais, in casu, são desastrosas as consequências do crime, em razão dos elevados valores das cargas roubadas, que conferiam à organização criminosa um lucro mensal de mais de dez milhões de reais. 3.

Segundo a orientação deste Superior Tribunal, firmada no julgamento do EREsp 961.863/RS, a apreensão e a perícia da arma de fogo são desnecessárias para evidenciar a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 2º da Lei n. 12.850/2013, se outros elementos de prova evidenciarem o emprego do artefato. 4.

A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que evidenciam a gravidade concreta do delito, pode justificar o estabelecimento do regime fechado para o início da satisfação da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

Precedentes. 5.

Agravo regimental não provido” (STJ - AgRg no HC n. 820.654/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024).

De outro lado, a respeito da causa de aumento descrita no art. 2º, §4º, da Lei nº 12.850/13, penso que esta não restou demonstrada nos autos.

Nesses casos, a pena é aumentada de 1/6 a 2/3: I - se há participação de criança ou adolescente; II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização”.

E como se sabe, "é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida" (AgRg no AREsp n. 1.441.689/PR, Rel.

Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/8/2022), conforme determina o art. 383 do CPP.

E no que se refere ao suposto bis in idem em relação ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, o STJ também já decidiu que, nesses casos, não há dupla punição caso os elementos para cada um dos crimes sejam constatados de forma autônoma.

Vejamos: "não se constata bis in idem na condenação do recorrente como incurso nas sanções dos artigos 2º, caput, §§ 2º, 3º, da Lei n. 12.850/2013 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, tratando-se de circunstâncias diversas que levaram as instâncias ordinárias a concluírem pela sua participação na associação para o tráfico de drogas e na organização criminosa - a qual, segundo consta, tem ligações com facção criminosa" (AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023)” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.310.019/RR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024). “O entendimento da Corte local encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que "é firme ao asseverar que não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos". (HC n. 806.431/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023.) - Ademais, não há se falar em duas imputações pelo mesmo fato, porquanto devidamente indicado que havia "desígnios autônomos, da integração de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital - PCC) e da associação para o tráfico".

Assim, "não há como esta Corte Superior refutar as premissas fáticas consignadas no acórdão, uma vez que, para tanto, seria imprescindível reexaminar verticalmente as provas dos autos, providência incompatível com o habeas corpus" (STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 788.543/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

Ao final desta ação penal, é seguro concluir, então, que as ações dos réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES correspondem àquelas descritas na denúncia e previstas nos artigos 35, c/c 40, IV (emprego de arma de fogo em processo de intimidação difusa ou coletiva) da Lei 11.343/06 e artigo 2º, § 2º (empego de arma de fogo) da Lei 12.850/2013, merecendo esta ação penal ser reconhecida como parcialmente procedente.

PARTE DISPOSITIVA E DOSIMETRIA DAS PENAS Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial e, via de consequência, CONDENO os réus ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA e AMILTON ÍNDIO DO BRASIL BORGES pelos crimes previstos no artigo 35, c/c 40, IV da Lei 11.343/06 e artigo 2º, § 2º da Lei 12.850/2013, merecendo esta ação penal ser reconhecida como parcialmente procedente, bem como os ABSOLVO da acusação de prática do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, apoiado no disposto no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, eis que inexistem provas suficientes para a condenação Em atenção ao disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e art. 59 e seguintes do Código Penal, especialmente o art. 68, do aludido diploma legal, passo à fixação da pena.

O legislador fixou oito circunstâncias judiciais a serem aferidas.

A culpabilidade diz respeito à maior ou menor censurabilidade da conduta do agente.

Assim, “quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria” (SCHMITT, 2014, p. 114).

Sobre os antecedentes, deve-se registrar que a Súmula 444 do STJ, suprimiu o debate a respeito da possibilidade de inquéritos policiais e ações penais em curso serem considerados como maus antecedentes.

De outro lado, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (Súmula 241 do STJ).

A conduta social refere-se ao comportamento do agente no seio da sociedade, seja no âmbito profissional, familiar ou na comunidade onde reside.

A respeito da personalidade, esta deve ser verificada conforme a índole e o perfil psicológico/moral do agente.

Contudo, há quem sustente que a consideração da personalidade do agente, como circunstância judicial, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes.

A bem da verdade, trata-se de circunstância afeta muito mais aos ramos da psicologia e da psiquiatria, do que à ciência do direito.

Os motivos do crime são os precedentes que constituíram a origem propulsora da vontade criminosa.

As circunstâncias referem-se ao modus operandi, ou seja, aos instrumentos utilizados para a prática do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação à vítima, local da infração, etc.

No caso dos autos, em relação aos dois réus, observo que o grau de reprovabilidade da conduta é moderado e inerente ao tipo penal.

Consequências são os resultados da ação criminosa.

Quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena.

Nas palavras de Nucci (2014, p. 190), “o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena”.

Em relação ao comportamento da vítima, nas palavras de Capez (2011, p. 483), “há estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso”.

Nestes casos, “se o juiz verificar que o comportamento da vítima de alguma maneira estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, deve levar em conta tal circunstância para que a pena seja reduzida”.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA O RÉU ALAN ROSÁRIO OLIVEIRA – ART. 35 DA LEI 11.343/06: A culpabilidade é elevada para o tipo penal eis que suas ações e comportamen

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 10ª Vara Criminal Rua Pedro Palácios, 105, Fórum Desembargador José Mathias de Almeida Neto, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:(27) 31980695 PROCESSO Nº 0004855-48.2023.8.08.0024 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: ALLAN ROSARIO OLIVEIRA, GABRIEL FREITAS BORGHI, JOSIEL MARIA ROCHA, MAXSUEL PEREIRA BATISTA, AMILTON INDIO DO BRASIL BORGES Advogado do(a) REU: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829 Advogado do(a) REU: EDUARDO DE ALMEIDA SILVA - ES3221 Advogados do(a) REU: ELCY MILITAO DA SILVA - ES31452, GUSTAVO ALVES DE OLIVEIRA - ES29994 Advogado do(a) REU: FERNANDO PEREIRA MAGALHAES - ES22738 Advogados do(a) REU: AMANDA DE FREITAS LOPES - ES39069, LIDIANE LAHASS - ES36174 DESPACHO/MANDADO/OFÍCIO Intime-se, novamente, o advogado de GABRIEL FREITAS BORGHI, Dr.

Clóvis Pereira de Araújo Júnior - OAB/ES 34829, para que apresente as alegações finais, no prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, uma vez que já foi intimado, mas deixou o prazo transcorrer in albis.

Ultrapassado o prazo sem manifestação, façam os autos conclusos, para análise das medidas legais cabíveis.

DILIGENCIAR.

CUMPRIR.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica MARCELO MENEZES LOUREIRO Juiz de Direito